从《梦》画案谈商标注册中的在先权利

在商业领域而言，商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。经国家核准注册的商标为“注册商标”，受法律保护。商标通过确保商标注册人享有用以标明商品或服务，或者许可他人使用以获取报酬的专用权，而使商标注册人受到保护。那么今天，我们就通过《梦》画案来谈一下商标注册中的在先权利。

案情

《梦》是西班牙艺术大师毕加索的重要作品之一。2001年9月20日，我国一文化用品公司负责人完成了与《梦》几乎完全相同的作品，并向上海市版权局申请获得作品登记证书。随后，这家公司以其创作的图形向国家工商总局商标局申请注册商标，指定使用在笔等商品上，但初审公告后被他人提出异议。国家工商总局商标评审委员会认为，被异议商标侵犯了他人在先的著作权，裁定被异议商标不予核准注册。该文化用品公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，诉称：原告从未接触过毕加索的《梦》，谈不上抄袭或模仿。被异议商标图形是该公司法定代表人于2001年9月20日自行创作的原创作品，并取得上海市版权局作品登记证书，因此请求法院撤销商评委的裁定。

审理

法院经审理认为，著作权登记证书仅仅具有证明商标标志著作权权属的初步证据效力。当事人还需在此基础上，通过其他证据加以佐证，以形成完整的证据链条。具体到该案中，被异议商标图形与毕加索知名作品《梦》主体部分基本相同，且《梦》作品世界闻名，能够推定该文化用品公司负责人可以接触该作品。这里判断的标准一般为推定接触，而非实质性接触。因此，该文化用品公司仅凭被异议商标图形的著作权登记证书这一单一证据，显然无法证明涉案图形的著作权属于自己。

分析

显然，本案中法院使用了“接触加相似”的证据规则，判定被异议商标图形实质上与毕加索知名作品《梦》基本一致，如果将其注册为商标，势必会侵害《梦》的在先著作权。

事实上，如果深入思考就会发现，即使有证据证明，商标申请者的图形的确是申请者独立完成，也未必可以申请注册为商标。例如，黄翔是我国著名摄影家，其代表作《黄山雨后》获罗马尼亚国际图片展览会金奖，如果有人碰巧在同一时间也去黄山同样的地点从同样的角度拍摄同样的景物，也同样可以取得著作权，但此时拍摄的《黄山雨后》不能注册为商标。因为《著作权法》与《商标法》具有不同的权利构造和价值追求。

《著作权法》的作品要求作者独立创作完成。所谓“独立创作”，并不要求作者是“首创”或者“独一无二”，而是指劳动成果源于劳动者本人。换言之，只要是劳动者独立完成而非抄袭，即使与他人劳动成果相差不大，也不能断言其侵权，正是由于这个原因，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”

作者自行拍摄的照片可以取得著作权，却不能注册为商标，这是为什么呢？

与《著作权法》重视权利产生来源的正当性不同，《商标法》的立法宗旨在于防止消费者产生混淆。换言之，经营者有权将其智力成果进行商标化使用，但如果有造成市场混淆和消费者误认的情形，就必须对商标注册者的权利进行合理限制。因此，相对于私权性质浓厚的《著作权法》，《商标法》在保护市场秩序和消费者利益方面，具有更加明显的公权色彩。

前面提到，任何公民都有自由拍摄《黄山雨后》照片的权利，但为什么人们一看到类似的照片，首先可能想到的会是黄翔而不是其他人呢？要解决这个问题，就要探究人类心理的形成机制。

心理学的研究表明，信息在人类大脑中以相互交织的网络形式存在，这种网络由节点和认知链条组成。节点上附着信息片段，认知链条则是各种信息片段相互联系的路径。较之普通事物，知名事物由于对大脑的刺激较为明显，因此大脑会对其各个属性都留下印象，会有更多的信息片段和认知链条。只要有关知名事物的某一信息节点被激活，就会有数不清的相关认知链条环绕过来并纠结在一起，从而唤醒人们对该知名事物的整体印象和记忆。

由于人们对于外界的信息刺激是具有选择性的，人们对于外部信息的接受习惯于与大脑中已有的信息量最为丰富的片段进行比较，即对那些更可能并更快涌上心头的东西的联想更为强烈，较弱并处于末梢的联想则很难被记起。此外，由于人们在认知世界的过程中往往依赖既存的知识背景，这导致人们在接触到与记忆中的知名事物的某个侧面具有共同点的信息时，往往“牵一发而动全身”，迅速调动相关信息链条将最容易想到的知名事物涌上心头并自行补足其他信息。

正是由于这个原因，当看到《黄山雨后》时，我们首先想到的仍然是摄影家黄翔。因此，当看到与名人作品类似的画作时，消费者的认知心理决定了他们首先会联想到知名度最高、独一无二的“那个”。名人的画作承载着巨大的形象价值，当这一画作用于商业活动时，名人姓名所承载的符号含义马上会转化为最直接的广告效应和购买号召力（即眼球经济或注意力经济）。

根据洛克的劳动理论，名人画作背后蕴含的商业价值既然来源于名人本身的贡献和努力，其商业运作的成果自然也应属于名人自己，这是非常正当和合理的。此外，《商标法》及《反不正当竞争法》的核心要义就在于防止消费者对商品来源产生混淆，对于普通人而言，虽然可以与名人拍摄同样的作品，也可以进行商业利用，但是由于作品内容相似事实上会造成消费者混淆，属于借助名人声誉，因此应当受到必要限制。换言之，当个人作品的商业化使用与公众消费知情权或者消费利益产生冲突时，个人作品的商业使用必须受到必要的限制。