从立法宗旨谈混淆理论在中国商标法中的“转正”

商标大家应该很常见。但是，要说对商标的理解，估计很多朋友是不知道的，或者是一知半解的。其实商标的主要特点在于显著性，主要功能在于识别性，对商标进行保护主要目的就是防止消费者将不同生产者的产品混淆，其本质就是对商标背后的商誉的保护。

在传统商标法中，混淆理论下消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准，保护范围也据此确定。混淆理论在商标侵权认定和审查评审中发挥着不可替代的作用。

大多数国家法律都将混淆标准放在商标法的基础地位，而我国《商标法》的正文却避开了混淆概念。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标法理论的正确适用。在我国商标法进行第三次修改之际，有必要对这一问题进行深入分析，以期在商标法中建立完整的混淆理论。

一、商标混淆理论的发展和本质

在最初的意义上，“混淆”是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手段日趋复杂，商标混淆的类型和形态也都在不断翻新。

（一）商标混淆理论的新发展以美国商标法即《兰哈姆法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面：

第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或出处”，《兰哈姆法》1962年修正案则将“来源或出处”删除，美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源。由此，商标混淆从出处混淆扩大到赞助混淆（联营、赞助或关联混淆）。

第二，在混淆主体上，由购买者混淆拓展到旁观者混淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946年文本规定，判断商标混淆可能性时只考虑购买者；《兰哈姆法》1962年修正案则删除了有关商标混淆规定中的“购买者”一词，意在取消对于判断商标混淆相关人群的限制，法庭调查的对象不再局限于实际购买者，潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象，这就促成了如今初始混淆和旁观者混淆的出现。

第三,在混淆时间上，从购买时延伸到购买前后。一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆，但根据《兰哈姆法》1962年修正案，给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上，如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆，是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之时混淆已经消除。后者则属于售后混淆，是指虽然消费者在购买时并未混淆，但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。

与美国相仿,欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。1998年，欧盟雅各布总检察官在彪马诉萨贝尔一案中指出“联想可能性”是传统混淆可能性的扩张。1999年，欧共体法院又做了进一步澄清“如果公众很可能认为在当事人之间存在某种联系，即便清楚地意识到系争商品源于不同出处，在《一号指令》的意义上，就存在混淆可能性。”其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。

不仅如此，由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰哈姆法》如出一辙，采取了宽泛模式。

由此可见，商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法制演进和发展的一个共同特点。

混淆理论的发展促使了其类型的扩充，出现了赞助混淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆、潜意识混淆等新型的混淆类型，各国的司法也已有了一些实践，虽然保护的主要是驰名商标和著名商标，但对混淆理论的发展和完善还是起到了推波助澜的作用，有些学者甚至将商标淡化理论也归纳在了混淆理论中，认为其相当于一种潜意识混淆。

总的来说，混淆理论在商标审查和侵权中的基础性地位在各国都已经达成了共识，同时为了适应新型的侵权情形，混淆理论也在不断扩充和完善，在商标侵权体系中，商标混淆具有更为基准性的意义，理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。

（二）商标混淆理论的本质

从商标法理论上来说，防止消费者混淆是手段,保护商标所代表的商誉才是根本的目的。

商标通过标明商品的提供者,架起了沟通生产者与消费者的桥梁：生产者利用商标向消费者推销自己的产品，消费者通过商标来识别不同生产者提供的商品。消费者挑选特定品牌的商品，并不是因为该商标获得注册，其重要原因在于该商标代表了商品的质量水平，该商标已经成为商标权人商业信誉的象征。商标的根基在于它所代表的商业信誉，商标标识仅仅是商誉的外在符号，如果没有商业信誉，纯粹的符号根本不值得保护。

商标权人只有从保护自己的商誉角度，制止他人使用其商标才有合理依据，因为“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”(P147)因此商标混淆理论的背后是保护商标权人商誉的混淆。如果没有采纳混淆标准，单纯依靠保护相同或类似商品上的相同或近似商标的方法，事实上造成了一部分本可以受保护的商标变成了商标法的漏网之鱼，出现无法律依据、无从保护的局面；而一部分本可以并存的商标之间则出现了二选一的棘手情况。

在实践中，处理混淆可能性标准的时候也充分体现了保护商誉的本质。在美国有关司法实践中，在混淆理论的核心“混淆的可能”之下，对于是否构成混淆，联邦巡回法院创造了多因素判断法。依照这一方法，最具特点的地方就是法官通过考虑一些不具排他性的因素在个案中所起的作用，并对这些因素的影响进行综合评估进而做出商标是否构成混淆的判断。这些因素依据个案的不同在判断中所起的作用也不同，各因素的地位在判断中也不是同等重要的。每一个联邦巡回法院通过判例都各自发展了一套这种多因素测试。例如，美国第九巡回上诉法院在审理AMF Inc.诉Sleekcraft Boats一案时，强调衡量混淆可能应考虑的八个方面的因素：1.商标的强度；2.商品的接近程度；3.商标的近似程度；4.实际混淆；5.市场营销渠道；6.商品类型及顾客注意力程度；7.被告意图；8.扩张的可能。[6]充分体现了在审理商标是否有混淆可能的时候，消费者对两种商品商誉的混淆可能才是决定因素。

二、中国商标法律的现状

（一）我国现行商标法律制度关于混淆的规定

我国《商标法》的正文没有采用混淆概念,第52条直接以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。由于实践中不断出现的问题，其他规定中分散地确立了混淆的概念，如2002年的《商标法实施条例》中的第25条第3款“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第9条第2款给出的商标近似的定义；第十一条给出的类似商品、类似服务和商品与服务类似的定义中都用到了混淆的概念。⑤

从以上规定来看，我国似乎是在法律体系中分散地确定了来源混淆和赞助混淆的标准，许多学者借此来论证我国已经确立了混淆可能的标准。但是，通过比较我们不难发现如是一个怪现象：其他国家将商标和商品是否相同或近似，作为分析是否存在混淆可能性的条件之一；而我国则将是否存在混淆的可能性，作为商标标识是否近似、商品或服务是否类似的判断标准。虽然商品和商标相同或相似是判断商标是否可能混淆的两个重要因素，但绝对不是判断的全部。若确如认为我国已有商标混淆判断标准的学者主张，那么我们将会发现，我们用是否会造成“相关公众混淆”来判定是否“商标近似或商品和服务近似”，再以“商标近似或商品和服务近似”来判定商标是否有混淆的可能性，这样的一个悖论在所谓的“混淆理论”中畅行无阻，实在是怪异。

（二）混淆标准缺失的后果

我国现行商标法律中对混淆的规定是法律规定的缺失而采取的退而求其次的偷梁换柱的结果，从而造成了现实中执法混乱、无法可依、漏洞频出的现状和学术上无法正确定位的尴尬境地。

首先，即使在评判商品和商标是否相同或近似中引入了混淆概念,商标法最高法院司法解释第十二条⑥也规定，《区分表》仅是商标注册审查用参考用书，不是绝对的依据，尽管一再强调，但事实上，在商标审查中，审查人员绝大多数情况下是照章行事，实践中将“混淆”的概念也抛诸脑后。机械的套用《区分表》，造成了诸如“啤酒”与“烧酒”被判定“不相同或者不相类似”的判定，使得两个可能造成混淆的商标名正言顺地登堂入室，而另一方面，本没有混淆可能的两个商标往往会因为在《区分表》中属于“相同或近似商品或服务”而丧失了受商标法保护的机会。商标保护随变成了纯粹的“符号保护”。

其次，以上的问题再深化一步就是助长了市场上的不正之风，兴起了一股“符号圈地”的风潮，利用商标的注册制度开起了“商标超市”。有的甚至专门对未注册的商标使用人下手，对未注册商标使用人提出侵权赔偿，即使其本身拥有的注册商标还未投入使用或没有商誉可言，这就是全然不顾混淆标准的后果。

三、改变中国商标法的宗旨是解决问题的关键

我国商标法律这种骑驴找马的方式并不能作长久之计。混淆理论的本质是保护商标背后的商誉，分析一下我国现在的法律规定，并不以保护商誉作为最主要价值导向，而是简单地进行符号保护，甚至出现了“名教”现象，使保护和审查的标准简化、易操作了而已。

笔者认为，真正让混淆理论摆脱现在的尴尬地位,堂堂正正地得到它应有的基准地位,必须要从我国的立法宗旨着手,改变现在以“加强商标管理”为首要立法目的的价值取向,才能从根本上解决这一问题。因为我国《商标法》秉承大陆法系传统，整个法律呈金字塔形,作为塔顶的立法宗旨规定着法律的价值取向,是理解和领会商标法的总向导和总依据,作为塔基的各项具体制度是对立法宗旨的展开和具体化,任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨[7]。

《商标法》第一条“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”这种立法理念最早可以追溯到1963年国务院颁布的《商标管理条例》，其立法宗旨就是“加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量”。1982年8月23日通过的《商标法》则根据改革开放的需要，规定商标法的立法目的是通过“加强商标管理，保护商标专用权”，从而“促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，并保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展”。1993年和2001年两次修改商标法时都只对商标法立法宗旨作了一些技术性微调。因此，现行商标法将加强商标管理作为首要宗旨，是计划经济时期的遗留物，反映了计划经济时期的意识形态。

而我国已经从计划经济时代逐渐向市场经济过渡，市场经济要求把经济与政治相分离，把民法中的公民恢复为市民法中的私人，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，[8]国家也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者、结构取向的管理者，[9]行政的理念因此也变为服务型理念。从社会改革大背景角度说，我国商标法应当淡化管理色彩，增强服务观念、提倡自治、重点保护商誉。

从商标发展史来看，任何时期任何国家的商标法都规定了商标管理的内容，最终的目的都是为了防止误导消费者和维持有序的市场竞争关系，只不过早期的商标法侧重于采取行政管理手段，而近现代商标法则偏重于通过商标权人维护其权利实现保护消费者利益。近现代商标法已经将商标视为无形财产，如Trips协议的序言中明确规定“承认知识产权是私权”，更注重对商标权人利益的保护；而较于行政手段，商标权人自己维权的积极性更高，商标权人就成为了消费者的“代理复仇人”，更利于达到保护消费者利益的目的。

因此保护商标权人的权利是商标法中的重中之重，而商誉的保护又是商标保护之本。“一部法律实际上是允许一种权利去侵害另一种权利”。在我国商标法规中，存在着三种权利的制衡：行政管理权、商标权和消费者权。经以上的分析，消费者权和商标权在本质上是一致的，保护的方式实际也是统一的，而行政管理权则在有些方面会与商标权的保护冲突。单就混淆理论上来讲，我国将“加强商标管理”作为立法的宗旨，为了方便管理、统一标准、提高审查效率，以行政管理的方便、统一为导向，采取一刀切的方式，将混淆可能的标准偷换成了“商品和商标相同或近似”，在实践中也是机械地对照《区分表》进行比对，不仅没有全面地给商标权人以保护，而且还给很多不法分子提供了漏洞。混淆理论的缺失将对商誉的保护力度降到了很低的层次，从而也威胁到了消费者的利益。

四、结论

我国商标法律中虽散见“混淆”二字，但概念上却与其他国家有比较大的出入。从乐观的角度来说，我国商标法律这种本末倒置的现象正是我国司法实务界已认识到混淆可能性才是真正判断商标侵权的标准而采取的补救。希望立法者在商标法进行第三次修改之际，修改商标法的立法宗旨，认清保护混淆理论的本质，删除“加强商标管理”，保护商标权人的商誉，从而保护消费者的权益，为进一步建立混淆标准提供一个平台。

注释：

①《兰哈姆法》第43条,该条款规定“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合一很可能引起混淆，或导致误认或欺编，使人误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任。”

②不过该类混淆主要是针对具有一定影响力的驰名商标才可能成立的，不具有普适性。

③“不能简单地将《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会一号指令》中所谓‘联想可能性’看作是对反淡化理论不恰当的表述,毋宁说，‘联想可能性’意味着传统‘混淆可能性’检验标准的扩张。”J,Thomas McCathy.Proving aTrademark has been diluted:Theroies or Facts?[J].41Hous．L.Rev.713.

④“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地,任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正当竞争行为。但是,商标混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆,还应包括可表明业务联系的任何事物,比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系对附属关系造成混淆。”

⑤《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002）第9条第2款“商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”；第十一条“商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”

⑥最高法院《商标法司法解释》第十二条"人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。"