从加拿大Marlboro案看商标侵权理论的发展

商标侵权行为是指违反法律的规定，在相同或者类似商品或者服务上未经商标权人的同意擅自使用与注册商标相同或者近似的标识，损害商标权人合法权益的行为。

未经授权使用同样或类似的商标，可能会造成消费者对商品来源的混淆，因此会构成侵犯商标专用权，这是商标侵权的基本理论。随着市场竞争的发展以及商标种类的日益多样化，可能构成商标侵权的方式也日益增多，商标侵权理论需加以发展以适应这种变化。加拿大最近的一则商标侵权案例在这方面给了我们一些启示。

一、案件事实与审理结果

从加拿大Marlboro案看商标侵权理论的发展

(万宝路)是世界著名烟草商标之一(见图一)，该商标的专用权在美国、英国以及世界上绝大多数地方由菲利浦·莫利斯烟草公司所享有，但在加拿大则不同，该商标属于万宝路加拿大公司，该公司并非菲利浦·莫利斯公司在加拿大的子公司。该公司早在1932年便在加拿大注册了“Marlboro”文字商标。万宝路加拿大公司也是烟草生产企业，其生产的盒装卷烟即以“Marboro”品牌进行销售。因为菲利浦·莫利斯公司不能在加拿大注册“Marlboro”品牌，该公司就使用其他一些商标在加拿大销售卷烟，如“Matador、“Maverick”等(见图二)。虽然没有“Marlboro”文字商标的专用权，但菲利浦·莫利斯公司在加拿大注册了多个图形商标，这些图形商标基本上是该公司在加拿大之外所销售的“Marlboro”牌卷烟的外观组成元素，最为著名的是一种类似于屋顶轮廓形状的图形(见图三)。

2006年，经过对市场认真调查之后，菲利浦·莫利斯公司在加拿大推出了一种盒装卷烟，此种卷烟外观由上述获得注册的不同图形组合而成，与该公司在加拿大之外销售的“Marlboro”牌卷烟的外观十分相像，但该卷烟并没有使用“Marlboro”字样，也没有使用其他文字以指明其品牌，本应标示卷烟品牌之处均是一片空白。这种卷烟可能也因此成为世界上唯一一种没有名称的卷烟(见图四)。由于生产和销售这种卷烟，菲利浦·莫利斯公司被万宝路加拿大公司告上了法院。万宝路加拿大公司诉称菲利浦·莫利斯公司侵犯其商标专用权等多项权利。菲利浦.莫利斯公司又提起反诉，声称万宝路加拿大公司侵犯其版权等权利。该案审理颇费周折，最终法院判定菲利浦.莫利斯公司并未侵犯原告的商标权。[1]

二、案件分析

此案件是一个崭新的商标侵权案件，其诉讼的起因以及最终判决对我们探讨商标侵权理论的发展极具参考意义。

在诉讼中，原告首先申请取消被告在加拿大所注册的几个图形商标，其理由是这些图形商标造成了消费者误解，使消费者将被告的商标与原告的文字商标混淆，构成了商标假冒。传统商标侵权理论认为，如果要构成商标假冒，则两种商标之间必须相同或具有某种相似性，使消费者混淆了商品的来源。但在本案中可以看到，被告并没有在卷烟的外壳以及其他任何包装上使用原告拥有商标权的“Marlboro”文字，而且被告的各种图形商标与“Marlboro”文字并没有任何相似之处，不符合商品假冒的要件。

商标法理论中还有反向假冒一说，通常是将其他企业所生产商品上的商标去除，贴上本企业的商标，使得消费者将此种商品的来源误认为是本企业。在本案中，被告虽然力图强化这种白牌卷烟与“Marlboro”文字商标之间的联系，但其最终目的仍是想让消费者在被告生产的这种白牌卷烟和被告之间建立联系，并没有意图让消费者将白牌卷烟误认为是由原告所生产，更没有希望消费者将原告的“Marlboro”牌卷烟误认为是由被告所生产。所以本案并不构成反向假冒。法院最终依传统商标侵权理论做出了判决。但法院的判决是有一定问题的。从本案发生的实际后果来看，原告的基于商标权的利益确实受到了损失。

综合考察本案可以看到，本案并不是商标的假冒，而是对被告商标的一种淡化。在本案的辩论中，原告的主张已在一定程度上涉及本案的关键。原告认为被告注册的图形商标诱导消费者不断将该种白牌香烟与“Marlboro”文字相联系，侵犯了原告“Marlboro”商标的权利。被告的这些图形商标虽然是单独注册、各自独立，但在注册时通常是与“Matador”、“Maverick”等文字商标一起使用的，而并非以这种白牌方式展示在消费者面前。而正是这种白牌方式，使得消费者可以将该种卷烟与“Marlboro”文字相联系。此外，被告在卷烟外壳上添加了一些元素，如外壳底部的一条红线、屋顶图案上部椭圆形框中的“Filter Cigarettes”的文字，外壳下部的“COME TO WHERE THE FLAVOR IS”的文字等。这些元素并非为被告所获得注册的商标，但同样是其在加拿大之外所销售“Marlboro”牌卷烟的重要组成元素。这些元素也使得消费者更容易将该种白牌卷烟与该公司在加拿大之外所销售的“Marlboro”牌卷烟相联系。原告基于此提出的诉讼请求确实是合理的。

本案还涉及商标的地域性问题。商标显著性是因地域的不同而不同的。相同的文字在不同地域中注册的商标，其显著性是不同的。这个理论本身是正确的。本案法官据此理论认为，“Marlboro”文字商标在国外所获得的显著性不能用于加拿大境内显著性的判断，加拿大的消费者并不一定就会将白牌卷烟上的屋顶图形与“Marlboro”文字商标相联系。但这个判断也是存在一定问题的。法官没有考虑到被告的屋顶图形以及“Marlboro”文字均为高度驰名的商标。来加拿大定居的外国人、曾经去外国旅行的加拿大人均可能都接触过这些商标。由于信息技术的发展以及互联网的使用，信息传播的速度大大加快，菲利浦·莫利斯公司通过赞助某些活动而使其“Marlboro”商标充斥着电视屏幕。“Marlboro”文字商标在不同地域之间显著性的差别不断缩小，并直接指向了被告所生产的卷烟产品。

所以，消费者并没有混淆卷烟的来源，但混淆了“Marlboro”文字与企业所生产的产品之间的联系。作为文字商标，“Marlboro”本应指向原告的产品，而白牌香烟的生产和销售却使得该文字与被告所生产的产品相联系，其直接的结果是使原告在加拿大注册的“万宝路”商标失去其显著性，丧失指示该产品来源于被告公司的作用。长此以往，最终可能会使得万宝路加拿大公司丧失该商标的专用权。

三、案件的启示

商标侵权理论看似简单，但实际的适用却非常复杂。随着商标类型的增多以及经济全球化的发展，商标侵权的方式也愈来愈多样化，对于侵权的认定也日益复杂。本案就是这样一个典型。

(一)不同类型商标之间的关系

现今的企业对于商标的申请和注册均十分重视，企业不仅申请大量文字商标，而且还注册大量图形商标，不同类型的注册商标之间具有相互独立性，企业可以在其产品或服务上单独使用某一商标，也可以共同使用不同性质的多个商标，而后者往往更为多见。由于这些商标长期共同使用，相互之间往往产生了某种关系，这种关系也影响到商标的显著性，许多图形商标自身的显著性并不高，[2]往往需要在与文字商标共同使用的情况下，才具有一定的显著性，才能用来指明商品或服务来源。正如在本案中所看到的，屋顶图形是和“Marlboro”文字商标共同使用才具有了显著性，从而具备了指明商品来源的能力。那么，这种经共同使用而产生的显著性导致单独使用下发生商标混淆应当如何认定？

(二)外观设计与图形商标

外观设计往往是一个商品的整体外观，既可能包括文字，也可能包括图形、颜色等。在不同国家的知识产权法中，虽然具体方法各不相同，但外观设计往往是作为一个整体加以注册并获得保护的，外观设计的各个不同元素之间是相互依赖的，构成外观设计的单一元素本身并不能得到保护。而图形商标与外观设计则不同，一个企业可以申请多个图形商标，并不需要和其他文字、图形共同使用，得到注册的图案本身即可得到保护。当今社会，越来越多的企业申请外观设计的保护，因为产品的外观对于消费者选择商品以及指明商品的来源有着重要的作用。但仍有许多问题没有解决，如外观设计权利范围究竟有多大？判断侵权与否的标准是什么？本案的案情也向我们提出以下问题：外观设计与图形商标之间有着什么样的关系？外观设计侵权与图形商标侵权有何不同？

(三)商标权的垄断性使用

商标权是一种独占权，但这种独占权是有限制的，超过这种限制就可能构成垄断。本案中被告的行为可能就已超出了这种限制。商标权人共同使用多个商标，利用显著性较强的文字商标等来推广其不为大众所熟知的图形商标，待其图形商标取得显著性之后，特别是取得与文字商标的关联性之后，再利用这种关联性排斥别人合法注册的文字商标，削弱和淡化其他企业所拥有的文字商标的专用权。此种使用有可能损害了其他企业因商标专用权而享有的利益。这种使用是否构成垄断？是否应当在商标法中发展出新的商标侵权理论对此加以规制？这些问题都有待解决。