药品名称与商标保护

商标的基本功能在于区分商品或服务的来源。具有显著特征是对商标的本质要求。因此，从消费者认牌购物及保护其他同业经营者的角度出发，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册，而药品亦受上述法律规定之约束。我国1982年开始实施商标法，1985年实施药品管理法，商标法和药品管理法中均有关于药品商标注册的规定，但现实中药品商标的注册量却很少。

近年来，企业往往把药品通用名称、商品名称与商标混淆，或倾向于将药品的原料或药品的功能申请商标注册，而药品行政主管部门将已注册的药品商标收入药典或药品标准的现象亦时有发生，从而引发医药企业之间、医药企业与行政部门之间、行政部门与司法机关之间的关于商标注册与权利划分之间的冲突。药品名称可否成注册商标 造成药品名称和药品注册商标冲突频发的根本原因是我国药品行政管理和商标注册制度的不协调。卫生行政管理部门认为，凡是经其批准的正式药品名称即该药品的通用名称，按照商标法的规定，通用名称不得作为商标注册，商标注册申请人将其批准的药品名称申请注册商标的，应当不予注册。

国家工商行政管理总局商标局则认为，是否构成商品的通用名称应以商标法的规定来理解，只要申请注册的商标是独创的，具有显著特征，符合商标法的规定，不论其是否为卫生部门批准的药品名称，就应核准注册。

当药品的名称同时亦是注册商标时，他人未经商标权人许可，在药品上使用该名称是否会构成侵权？目前的学术界和司法界对此有两种不同观点：一种观点认为不构成商标侵权，原因是这样的冲突存在是我国制度不协调造成的，当事人不存在主观过错，允许将药品名称作为商标注册，他人擅自使用即为侵权，会造成生产者对该药品的垄断，不利于经济的发展和社会的进步；另一种观点认为构成商标侵权，理由是商标一经核准注册，权利人即拥有商标专用权，在相同或类似商品上使用与之相同或类似的商标并足以造成误认的，构成商标侵权，而药品的通用名称应以商标法的规定进行理解，卫生行政部门制定的规章所规定的将药品生产者申报的药品名称均视为药品的通用名称，并不能与商标法抵触。

如此，对药品研发经营者来说，司法理论和实践上的分歧，使得药品生产者无法提前预估其行为会产生怎样的法律后果，也就给药品研发推广经营带来更多的未知情形。 药品商标退化为通用名称“阿司匹林”（Aspirin）原为拜耳（Bayer）公司的止痛药品牌，如今泛指任何止痛药（在德国仍为注册商标）。此为医药行业最典型的由注册商标退化成通用名称的例子。

药品商标退化是商标淡化的一种表现形式，其形成的主要原因有：商标本身的显著性较弱，容易与药品本身产生联系；新药品名称过于专业、冗长、繁杂难以被接受；公权力机关、外界机构的行为，如政府部门由于疏忽将药品商标误当作药品名称进行发布；侵权人、权利人自身在宣传、使用药品商标时，将其代替药品名称进行长期、大范围地突出和宣传；某牌药品由于市场或行政等方面原因长期处于该品种垄断地位，最终也易导致其商标的退化。

药品的通用名称是由国家药典委员会按照《药品通用名称命名原则》组织制定并报卫生部备案的药品法定名称，是同一种成分或相同配方组成药品在中国境内的通用名称，具有强制性和约束性，凡上市流通的药品标签、说明书或包装上必须要用通用名称。而药品商标，就是在药品上使用的用于区分来源的显著性标志。从商标的角度看，药品商品名称使用在药品上，就是药品商标，应具有作为注册商标的显著性。

药品的通用名称不能作为药品商标进行注册，而药品商品名能否注册为商标应通过商标注册程序进行审核，无须卫生部门事先许可；对药品商标是否已经退化为药品通用名称的认定应接受司法审查，以维护知名药品特有名称拥有者的权益。药品商标需要多维度保护 药品自主品牌的建立和发展是市场经济发展的必然产物，然而，作为与消费者生命健康息息相关的特殊商品，药品的通用名称、商品名称和注册商标使用是流通领域、行政管理机关及司法机关需要关注的问题。

从政府的角度。目前规范药品商标名称的当务之急就在于建立药品行政主管机关与工商行政管理部门的经常性沟通机制，统一药品行政主管机关与工商、司法机关之间对于药品通用名称，商品名称、注册商标的认识分歧，并规范药品标准中对通用名称的认定程序。 药品研发和生产企业向相关监管部门申报商品名称时，需要提前进行注册商标和商品名称的检索与分析，尽量避免同他人在先申请的商品名称相同或近似。同时在药品商标获得核准注册后，由于目前我国尚无关于商标淡化及反淡化保护的法律规定，药品商标退化的预兆出现时，商标权人并没有十分有效的手段制止退化的继续。因此，从使用和注册商标之初就采取防止退化的措施就显得尤为重要。

一是提高药品商标自身的显著性和使用的醒目化，并进行正确的宣传；

二是阻止将商标直接称呼为通用名称的行为；

三是关注医药卫生行政部门的行为，阻止相关政府部门将商标作为药品名称收录进药品名称汇编等文件；

四是对于竞争的药品生产商将商标作为药品名称的各种行为及时采取必要的法律措施予以制止。

医药研发生产企业在研制新药、培育药品品牌的同时，要注意避免因药品知名度较高而采用错误的推广宣传方法，从而使其商标逐渐走向退化。在企业的品牌建设中既要重视品牌的创建，又要积极采取各种“反淡化保护”措施，努力提升医药自主品牌的保护力度，避免精心培育的药品商标沦为药品的通用名称，才能更好适应医药行业新形势，建立良好的医药市场竞争秩序。

实践中，商标注册申请人通常会将法定的药品通用名称中的一部分作为商标申请注册，或他人提交的证据不足以证明系争商标已成为约定俗成的药品通用名称，或申请注册的商标与上述名称近似，或非申请注册在第5类药品商品上。所以在面对纷繁复杂的现状，需结合当事人提交的证据及商标所指定的商品或服务等要素综合考量。