对涉外贴牌加工中使用商标行为性质的再认识

商标在我们生活中经常可以看到。虽然商标都看似简单，但是却是人们智慧的产物。所以，我们不要随意盗用他人的商标。同时，我们也要保护好自己的商标。因此，我们需要不断学习商标的知识，提高自己的法律修改，这样才能更好的保障自己的合法权益。那么，今天我们就来谈论一下对涉外贴牌加工中使用商标行为性质的认识吧。

涉外贴牌加工是我国发展对外贸易经济的重要形式，该产业对促进我国市场经济的发展尤其是沿海各省份的经济发展起了重要的作用。近年来，因在该类贴牌加工中承揽人使用定作人提供的商标，标贴于加工、制造的产品之上而引发的司法纠纷越来越多。这种情况中，如定作人将该产品直接或通过其他方式销往国内，则在我国国内取得商标权的权利人起诉承揽人、定作人侵犯其商标权，其侵权的性质易于认定，但如定作人将其定作的标贴有他人商标的产品全部销往国外，这时承揽人、定作人是否构成对他人商标权的侵犯，存在两种分歧的观点：

一、涉外贴牌加工的产品虽然全部出口外销，但定作人对贴牌的商标不享有权利，承揽人也事实上在相同或类似的商品上使用了国内商标权人的商标，应当依照我国商标法第五十二条中之规定，认定侵权成立；

二、因涉外贴牌加工的商品全部出口国外，承揽方与定作方不构成对国内商标权人商标权的侵犯。其中观点一属主流观点，司法实践中也据此判决一些案件。

本文认为涉外贴牌中使用商标的行为（仅指贴牌的产品全部外销出口情况，下文亦同）并不符合我国现行商标法律规定中商标侵权成立的要件，不会引起相关公众的混淆，不宜认定构成商标侵权。

一、混淆理论视角下涉外贴牌加工行为中使用商标行为的性质分析

按照我国现行法律及司法解释的规定，商标侵权判定的基本原则就是混淆理论，所谓混淆理论指的是判断行为人的行为是否构成对权利人商标权的侵犯要看其生产、销售的产品是否会对相关公众产生混淆、引起误认，如混淆产生的，则侵权成立，否则侵权不成立。对此，相关的法条作了明确的规定，如我国商标法实施条例第五十条规定：同一种或类似商品上，将他人注册商标相同或相近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，构成侵权；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也将“误导公众”作为复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或类似商品上作为商标使用构成侵权的条件。虽然理论及实务中对公众的误认是否是构成商标侵权的必要条件还存在不同意见，但从我国的现行法律规定看，是否引起相关公众的混淆是判定商标侵权的基本要件，这也符合商标的本质属性。但涉外贴牌加工中使用商标的行为则不会产生混淆。

（一）以混淆条件作为认定商标侵权的必要条件符合商标的本质属性。商标是区别商品或服务的产源及标示其质量的标记，这种标记以保证公众能在某一较长时期间买到相同品质的商品或得到相同的服务，“足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得藉以与他人之商品相区别”，这就是商标的自然属性，即商标的识别性。虽然随着社会经济的发展，商标已由单纯的识别性（自然属性）向表彰商誉功能、体现商标独特价值的社会属性发展（如拥有驰名商标的企业就说明其商品或服务的杰出，该驰名商标本身也形成了极大的价值），但商标最原始的自然属性——识别性并未改变。

识别性体现日常生活中就是区别同类商品、服务或相近似的商品、服务，防止普通消费者产生混淆或误认。相应的，商标的权利主要就体现在商标的识别性上，商标权主要保护的是商标的识别性，即防止相关公众产生混淆，以保证消费者买有商标标示的商标权人的产品。从世界上大多数国家的立法看，商标权的保护都是建立在保护商标的识别性、防止混淆这一基础之上的。即使在驰名商标保护上现行理论及实务界均要求引入淡化理论，但在保护的基本原则上，驰名商标与其他普通商标的保护并无二致，同样不能离开混淆理论的判定标准。驰名商标实行的是跨类保护，但并不是全类保护，这也正是混淆原则在司法保护中的体现。我国的现行法律从防止混淆这一商标本质属性切入，形成对商标权的司法保护体系，无疑是科学的。涉外贴牌加工行为中使用商标的行为是否构成侵权，也应用该原则予以判定。

（二）涉外贴牌加工中使用商标的行为并不会产生混淆或误认的结果。我国商标法第五十二条对侵犯商标专用权的行为作了规定，其中之一就是将未经商标注册人许可，在一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为也认定为商标侵权。该条并未规定以混淆或误认作为在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标行为构成侵权的要件。据此，引起了在我国认定商标侵权并不以混淆、误认作为必要条件的认识。

但事实上在这种情况下在判定侵权是否成立，并未抛开混淆要件，即并不是对普通消费者是否对商品或服务的产源发生混淆置之不顾，相反，将在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为可直接推定会产生混淆。正如TRIPS协议第16条第一款之规定“注册商标的所有人应享有独占权，禁止任何第三方未经其许可在交易过程中，在与此相同或类似商品或服务上使用相同或类似的标记，因为此种使用可能产生混淆。只要在相同商品或服务上使用相同的标记，就应直接推定有可能产生混淆。”同样，对我国商标法第五十二条第一款第一项也应作相同的理解。涉外贴牌加工中使用商标行为侵权的认定应当以混淆为必要条件，该行为并不会产生混淆的结果。

1、商标的地域性决定对混淆的考量应结合地域性因素。地域性是知识产权的属性，所谓知识产权的地域性是指“按照一个国家或地区的法律产生的知识产权，只在该国家或地区范围内有效，超出该地域范围，该项知识产权即不复存在”。知识产权的地域性是由知识产权客体的无形性和专有排他性所决定的。作为知识产权权利之一的商标权，同样也具有地域性的特点，商标权的地域性体现在商标权只有在商标注册地才受到保护。

正是由于商标权的地域性决定了混淆产生的地域性，即产生混淆的相关公众是特定的，只能是商标权产生效力区域之内的相关公众。只有对商标权的地域性作这种理解才能符合逻辑，否则商标权的地域性就无法理解，如有人直接在国外生产、销售标注有只在国内注册且享有极高知名度的商标的商品，如果不考虑混淆对象的地域性，显然也会对商品、来源产生混淆、误认，据此，如认定侵权则显然是不当的。涉外贴牌加工中标贴了商标的商品，因其均是出口外销的，最终的消费者在国外，并不是商标权产生效力区域内的消费者，这种混淆并不是商标法律意义上的混淆。

2、在涉外贴牌加工中承揽人所要交付产品的对象是定作人，并不是直接的消费者，据此，也不会引起混淆。涉外贴牌加工的法律关系是一承揽合同的法律关系，即由承揽方按照定作方的指示、要求完成一定的工作，工作完成后，由承揽方向定作人交付工作成果，并接受定作方支付的报酬。这就决定承揽方所加工、制造的商品必须交付给涉外定作方，定作方是承揽方交付商品的下家，而非直接的市场消费者。这时考量加工方行为的后果，即会不会引起混淆，应当指的是会不会引起定作方的混淆、误认，误认所定作的商品来源于商标权人。

事实上，这种误认、混淆是不可能产生的，因为在绝大多数情况下，贴牌的商标本身也由定作方指定。当然，贴牌的商品最终要流向市场，最终要面向消费者，消费者可能会产生混淆、误认，但这时产生的后果应当与承揽人的行为缺乏直接的因果关系，这种情形应当与行为人直接向消费者提供的情况相区别。如美国侵权法中就将承揽合同中的此种情形认定为承揽方属于向他人提供“侵权工具”的间接侵权行为（前提是其知晓下手经营者会将商品以导致消费者混淆的方式提供），以与直接向消费者提供标贴有他人商标商品能直接引起混淆的“直接侵权”行为相区别。

二、 民事侵权要件下对涉外贴牌加工中使用商标行为性质的认定

涉外贴牌加工中使用商标的行为不符合民事侵权行为要件，不构成民事侵权，包括不构成间接侵权。

（一）涉外贴牌加工中使用商标的行为不符合民事侵权行为的构成要件，即缺乏损害事实。民事侵权法在本质上是一救济法，即对侵权损害的一种救济。民事侵权行为构成要件的观点有多种，如有三要件说、四要件说、五要件说等等，但无论何种观点，损害事实均是侵权行为及侵权责任的最重要的构成要件之一。传统侵权法上任何人只有在因他人的行为受到实际损害之时才能获得法律上的救济，行为人则只有在因自己的行为致他人损害时，才有可能承担损害赔偿责任。虽然在知识产权保护中，对损害事实已有了更广义的理解，损害不仅包括对各种权利和利益的侵害所造成的后果，也包括可能存在的损害、威胁。

这正是考虑了知识产权的无形性、举证困难性等特点而采取的。但同样，在知识产权司法保护中绝不应离开对损害事实的认定，并据此确定行为人侵权行为是否成立及其侵权责任的构成，绝不应抛开损害事实。涉外贴牌加工中使用商标的行为并没有造成损害事实。正是由于定作合同的性质，决定了承揽人只是按照定作人的意思定制、加工商品，所定作的商品均是外销的，并不在国内，而在国外商标权人又未取得商标权，谈不上权利保护，这时损害后果并未发生。那有无损害后果发生的可能呢？商品的全部外销决定不存在这可能，皮之不存，毛将焉附，涉外贴牌加工中使用商品并不存在损害事实，并不构成对国内商标权人的侵权，不应承担损害赔偿之责。

（二）涉外贴牌加工中使用商标的行为，相似于“间接侵权”，但也并不构成间接侵权。我国的商标法实施条例也有间接侵权的相关规定，其中第五十二条规定了故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件构成商标侵权的情形。涉外贴牌加工中使用商标的行为看似可以比照上述规定的情形，即承揽人定作商品并贴牌的行为类似其为直接商标侵权提供了便利，而且在主观上也并不排除其是明知，但事实上涉外贴牌加工中使用商标行为并不符合上述商标间接侵权的规定。

首先，间接侵权要求行为人有主观上的过错——明知。知识产权领域“间接侵权”的规则均主要来源于一般侵权行为法上的一项基本原则：即明知某种行为构成侵权，而仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的这种侵权行为提供实质性帮助的，在这种情况下行为人应当对侵权后果承担责任。间接侵权要求行为人主观上明知，是因为行为人并未直接实施侵犯权利人专有权利的行为，故对其主观过错的要求就更高。涉外贴牌加工中承揽加工人这种主观上的明知是不易确定的，因为所有的贴牌产品是外销的，定作人并不一定清楚。更重要的是，在贴牌加工行为中，直接侵权行为并不存在。

由于商标的地域性，国内权利人的商标如未在他国注册，则其并不享有商标权。这时，无论何人在他国生产、销售标有该商标的商品或服务，均不应认定构成侵权。在贴牌加工过程中，由于定作人的行为并不构成对国内商标权人的侵权，在此情况下，承揽人虽然在“事实”上为标注有国内商标权人商标的商品的销售提供了便利，使最终之销售成为可能，但因定作人的委托加工、制造行为并不构成对国内商标权人的侵权，承揽人也相应地不构成法律意义上的间接侵权。

三、 国际知识产权保护水平上对涉外贴牌加工中使用商标行为性质的考量

从国际层面上讲，知识产权的保护是一种国家义务。尤其是我国已加入多个世界知识产权公约，履行这种义务是必须的。从国内层面上讲，知识产权保护则是政府公共政策的制度选择，是一种社会政策工具，它是国家根据现阶段的经济、科技发展状况，同时考虑未来社会发展需要所作出的一种选择和制度安排。这种选择、安排的出发点是一个国家的基本国情、基本利益，目的是“有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力”等，故知识产权的司法保护制度应与国家的经济发展水平相符，且为其提供服务。

对涉外贴牌加工中商标权的保护也应与我国目前的经济发展水平相适应。从目前我国一些司法判决看，有的法院将国内企业接受“定牌生产”委托使用外国商标权人商标并仅销售到委托人所在国家的行为直接认定侵权，这种保护不但违反我国商标法的基本原理，而且致使我国对商标权的保护水平超过发达国家严重地脱离我国的国情，必将对我国出口加工经济的发展造成不良的影响。

如发达国家美国，对上述行为的认定时极其注重本国企业的利益，也并不直接认定加工方构成侵权，只有加工方知晓下手经营者会将商品以导致消费者混淆的方式提供时，才可认定加工方构成间接侵权。我国的加工出口产业在国民经济中所占的比重是不可忽视的，对其中涉外贴牌加工中使用商标行为的认定更需本着商标法的精神，从我国的国情出发，慎之又慎，避免武断、轻易认定商标侵权的构成。

四、与涉外贴牌加工使用商标行为有关的两个问题的厘清

在司法实务中认定涉外贴牌加工中使用商标行为时，离不开如何对权利人权利的保护及对行为人主观过错的认定问题，故有必要对其予以厘清。

（一）承揽人（即加工方）的过错不影响对其行为性质的认定。实务中有一种误解，就是在认定涉外贴牌加工中要审查加工方的主观过错，并据此认定其是否构成商标侵权。包括北京高院其下发的有关审理商标民事纠纷案件若干问题的解释，其中也将承揽人是否对定作人所贴牌商标享有商标权的审查尽到注意义务作为侵权判定的前提。其实，知识产权请求权本身可以认定为一种绝对的请求权，其是否受到侵害，只需审查是否权利被侵害或有侵害的可能及侵害行为的违法性，并不必考虑行为人主观上的过错（故意或过失），过错只作为侵权损害赔偿责任承担时考虑的要件。涉外贴牌加工中使用商标的行为不构成商标侵权，加工方是否有主观过错也并不影响对其行为性质的认定。

（二）对涉外贴牌中使用商标行为不认定为侵权，并不悖于对商标权人权利的保护。涉外贴牌中使用他人商标不构成侵权，是否不利于对商标权的保护？在涉外贴牌加工中使用商标行为不认定构成侵权，其实与商标权的保护并不相悖。这同样可促进商标权人不断增强商标权的地域性意识，增强商标保护的国际化意识，扩大其知名商标的域外注册，积极占领潜在的国际市场。近年来，国内知名商标在国外被抢注的现象时有发生，对此，商标权人需面对如何进行维权的问题，但从反面来讲，这也是对商标权人如何更好地使用其商标、行使其商标权的一种激励，涉外贴牌加工中商标被使用也与商标被抢注一样，司法认定加工承揽人、定作人的行为不构成侵权，其实与商标权的司法保护并不相悖，相反，是有利于商标权的司法保护的。