服务项目是否适用商场、超市的思考

商标是我们人们的智慧产物，是应该收到法律的保障的。为了更好的保护我们的合法权益，我们需要不断提高自身的法律涵养。那么，今天我们就一起去探讨一下，第35类“推销(替他人)”服务项目是否适用商场、超市吧。

近日，有经营销售商场的客户咨询其在《商标注册用商品和服务国际分类》表第35类“推销(替他人)”服务项目上的注册商标被他人作为食杂店店招使用是否构成商标侵权，笔者在告之商标和企业字号分属于不同法律规范并且具体情况还要具体分析的同时，对第35类“推销(替他人)”是否适用商业企业进行了一番思考，总结出：至少在目前中国法律规范中还仅仅保护商品和服务商标，没有对“销售商标”保护的规定，也就是说中国不保护“销售商标”！尽管有精通各国商标法律的学者近期撰文说已经有六十几个国家将“商场、超市”标识纳入了分类表第35类规制范畴，并且已成全球趋势，但是，笔者认为，第一，司法、行政以及法人等市场行为必须遵行现行的法律，而不是“未来的法律”；第二，商标是全国有效的，偌大个中国将销售行业标识全部纳入商标法律管理范畴是不现实的。

早在2004年国家工商行政管理总局商标局就以商标申字[2004]第171号对四川省工商行政管理局就红旗商场字号和红旗超市35类商标的“两面红旗”之争问题的报告作出批复。批复认为：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容，该类‘推销(替他人)’服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”

在这之后，尽管分类表的第九版关于第35类注释中，已经删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容，但是，上述的《批复》并未废止或收回；同时，笔者认为，从逻辑上讲删除了“不包括”绝不等于就“包括”。也可以理解为其本身就不包括．不必再特别说明其不包括！长期以来总有人刻意地引证、解说或故意曲解地认为分类表第35类“推销(替他人)”就是商场、超市类商业企业商标。

首先。商标是用于商品或服务上以区别其来源且相对稳定使用的可视性标记。必须十分明确，我国现行《商标法》只保护两种商标——商品或服务；不承认、不保护商业企业(销售商品行为)所谓的“商标权”。

其次，商标目的核心在于“区别商品或服务的来源”。这是基于同类的商品或服务在其质量上是有差别的。一般而言，市场可比较可区别的交易标的就是商品和服务，而同类或类似的商品销售行为基本无差别或者不需要明白地加以区别。一瓶“王致和”腐乳还是一瓶成都地产腐乳差别是很大的；而在“家乐福”或者社区的食杂店买一瓶“王致和”腐乳除了价格上不同就没有什么差别了，人们不能也不必分辨和记住在“家乐福”还是食杂店买的更好一些。销售商品行为既然没什么差别或者差别不大，自然就不必要加以“区别”了。

第三，我们应当正确理解《商标法》“服务”和“服务项目”的概念。《商标法》使用的服务概念是“大产品”的概念，即把服务项目视为“服务产品”。它是指即使同类也是有差别的有偿服务，这种服务提供(卖)给社会的是有差别的服务行为，并且它以“服务项目”——服务产品来区别不同的种类。比如：开酒店的卖的是提供住宿(服务项目)服务，开诊所的卖的是医疗服务，广告公司卖的是广告设计、制作等服务．然而，商店、超市卖的是什么服务(服务项目)呢？卖的是“卖出商品的行为”？这个行为是哪一类服务产品、服务项目？显然都不是，而是卖出了自己买来的商品。对于“卖出买来的商品”这个行为，一般也不需要区别其来源；商店、超市大小、价格高低、服务优劣等等至少与《商标法》无关。

因此笔者认为，将“家乐福”、“沃尔玛”等标记识别为商标并申请在35类注册，实属有意无意的错误认识或曲解。

第四，关于35类“推销(替他人)”服务项目在实践中适用问题，笔者理解认为，某些专业或综合大卖场比如成都的“富森·美家居”、“荷花池”、“城隍庙”等等属于《商标注册用商品和服务国际分类》第35类注释说明的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”的服务行为，自然适用于第35类“推销(替他人)”服务项目；而“家乐福”、“沃尔玛”、“苏宁电器”等商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售，应属“主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的范畴，不能使用在35类“推销(替他人)”服务项目上，如果使用即属于“假冒注册商标”的行为。

上述两种情况的主要区别在于：经营者赚取的是“服务费”还是“商品差价”。专业或综合大卖场经营者自己不进行商业销售活动，专门出租房屋、场地等，收取房屋租赁费、场地使用费、管理费卫生费等等，其收费价格与进场经营者的产品价格、销售收入、利润等没有任何关系；商场、超市则自己进行商业销售活动，主要是赚取商品的经销差价。当然，某些商场、超市自己经营的同时也出租柜台，或可能出现某种中间状态，但是以商品经销差价为最初计算依据的就属于后一种情况。两种情况应当是容易区别的。

总之，根据我国现行法律，无论如何，商业企业字号、销售企业或销售行为标记不能申请注册和使用35类“推销(替他人)”服务项目；如果使用，即属于“假冒注册商标”的行为。同时，我们也看到，通过我国的《反不正当竞争法》和企业名称相关的法规来管制、保护销售商品企业的字号(标记)也是可能的，或者再制定一个法规来专门保护这些“标记”也许是必要的。

此外，在搜索查证的过程中，笔者产生了某种困惑，就是在35类“推销(替他人)”服务项目上行政认定的“苏宁电器”、“沃尔玛”、“新华书店”等驰名商标，我们无法求证其提交的核心证据是什么？就其企业运营模型和主营业务以及认定的服务项目来说，觉得其离开了商品“销售”相关的证据恐怕就很难满足《商标法》第十四条规定的要求了。当然，如果有朝一日中国将销售类商业企业标记纳入商标法管理范畴而将一些较大或较小规模的诸如“家乐福”或者“姐妹食杂店”一类企业归为35类“推销(替他人)”服务项目保护也未可知，只是我们目前只能遵循现行的法律，就现行的法律言论罢了。