对我国立体商标显著性认定分析与建议

商标争议是指对已经注册的商标争议，即两个注册商标所有人之间因两商标相同或近似所产生的商标权利的争端。

2010年3月8日，国家工商总局商标评审委员会(下称商评委)做出驳回复审决定，饮料巨头可口可乐公司于2002年10月申请的第3330291号立体商标(芬达瓶)在第32类无酒精饮料等商品上不具有区分产源的识别作用，缺乏商标应有的显著特征，不予核准注册。而与可口可乐不同的是，雀巢产品有限公司通过商标国际领土延伸注册的第G650537号瓶型立体商标在我国取得注册后，却被开平味事达调味品有限公司提出撤销该商标注册申请。理由是第G650537号商标作为国内调味品行业的常用包装，缺乏显著性，如果被雀巢公司独占使用将损害整味品行业的利益。商评委2010年7月19日做出裁定认为，第G650537号商标经雀巢公司长时间使用，具有作为商标的显著性。

除此之外，知名巧克力生产商费列罗公司也有同样遭遇，该公司第G783985号立体商标(费列罗巧克力外包装)被开平市可味巧克力食品有限公司申请撤销，理由是其立体商标缺乏显著性。巧合的是，第G783985号此前欲在国内注册时，即被商评委裁定缺乏显著性，不予核准注册。

2007年11月，北京一中院判决该商标作为费列罗巧克力特有的包装已具有显著性。之后，商评委重裁该案，第G783985号商标被核准注册。此番可味公司提撤销申请，却被商评委认为该商标具有显著性，可味公司理由未获认可。立体商标是在2001年商标法修订后，新加入的商标法保护客体。自其引入，企业和商家对其显示出了极大的热情，但是截止到目前我国国内核准的立体商标屈指可数，而其中大量的申请都以其缺乏显著性为由予以驳回，但是对于立体商标显著性的认定标准，我国法律还处于摸索阶段。

由此，笔者希望通过对我国现行法律规章制度以及相关司法判例，分析我国立体商标显著性认定的现状，并提出个人关于立体商标显著性认定的建议。

一、“三维”立体商标——商标法的新成员

1.“三维”立体商标的概念 所谓立体商标，是与平面商标相对应的概念。依美国法的相关规定，立体商标系指以三维空间的具有长、宽、高所组成的立体实物，使购买者借以辨识不同的商品或服务来源的标志。日本商标法规定，立体商标是将立体形状作为保护客体的商标。台湾商SAA标法则认为立体商标是指以三度空间之长、宽、高所形成的立体形状。由此可以看出，立体商标本质上是一种具有区别商品来源功能的三维标志。

2．我国“三维”立体商标的立法现状 我国关于立体商标的规定，始于2001《商标法》的修订，该法第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品区别开来的显著性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”而这一条款中的三维标志，已经被视为是对立体商标的保护。

《商标法》上述条款的颁布，无论是对我国行政部门还是相关司法部门都带来了巨大的挑战。鉴于相关申请、实践案例中认定标准和规定的缺失，2005年国家工商总局商标局与商标评审委员会联合公布的《商标审查及审理标准》中，对立体商标的审查进行了专章规定，成为我国现行法律框架内关于立体商标注册标准最详尽的规定。

《商标审查及审理标准》第四部分关于立体商标的实质审查规定中，对《商标法》第十二条规定的三种绝对禁止立体商标注册的情况，即仅有由商品自身的性质产生的形状、仅有为获得技术效果而需有的商品形状、仅有使商品具有实质性价值的形状进行了图例式的例举解释。同时对于立体商标显著性的审查作了进一步细致的规定，规定：

(1)仅有指定使用商品的通用或者常用形状的；

(2)仅有指定使用商品的通用或者常用包装物的；

(3)其他缺乏显著特征的，以上三种情况认为缺乏显著性。

由以上立法内容可以看出，对于立体商标的注册，我国还是主要沿用传统二维模式的注册原则。即以考察申请立体商标的显著性为首要注册条件。即商标申请的注册的立体商标不能是商品通用或者常用的形状、包装物或者整体上不能起到区分商品来源作用的标志。同时在以显著性为首要注册条件的同时，还列举不得注册的情况，主要为商标法第十二条所列三种情况。但是从本质上看，这三种情况也可以算作是对于立体商标显著性要求的细化。由此，我们可以看到我国对于三维立体商标的认定，其实就是对三维立体商标显著性的认定。只要所申请立体商标没有商标法第十一条、十二条规定的禁止性理由，一旦具备了显著性，就可以被注册为立体商标。

二、我国“三维”立体商标显著性认定在实践中的窘境

1．发生争议立体商标的类型 一般而言，依据保护客体的构成形状不同，立体商标在实践中可以分为三种表现形式：

(1)与标识的商品或服务项目无任何关联的装饰性立体标志外形；

(2)商品包装物本身的外形；

(3)商品本身构成的立体外形。

对于第一类的立体商标注册，在中国的商标审查实践中并不存在重大争议。一般只要该商标作为二维商标能够因具有显著性得到注册，其立体商标也可以得到注册。例如米其林的知名商标“轮胎人”，笔者认为其本身与其标识的商品米其林轮胎并无很强的关联性，且具有很强的显著性，这样的商标如果申请为立体商标，对其显著性不会有太多争议，一般也认定其具有显著性。

而在我国商标审查实践中存在显著性争议的，主要是上述后两种立体商标表现类型，即商品包装物本身的外形和商品本身构成的立体外形。如前面引文中提到的可口可乐公司芬达瓶立体商标、费列罗外包装立体商标，就是属于第二类的商标包装物本身的外形的情况，而对于商品本身构成的立体外形，我国2008年经过复审通过的ZIPPO打火机的立体商标就是其中最经典的一例。

由于后两类的立体商标较第一种立体商标有其特殊性，即其立体商标本身具有一定的功能性，如芬达案中的立体商标本身就是饮料外包装的瓶子，而ZIPPO打火机案中涉案立体商标就是该打火机本身，所以对于这两类立体商标显著性争议的焦点，往往不是其本身具有的显著性，而是集中在是否属于通用包装或者外形，是否会因此形成对相关行业的垄断以及对公共利益的损害。

2．我国实践中立体商标显著性认定标准的主观性 上述原因导致我国实践中对于立体商标显著性的认定出现极其混乱的情况。经常会出现行政管理部门与法院在认定标准上的不一致，或者是相似案情出现不同审理或者裁定结果的情况。

 典型的如上文中提到的可口可乐芬达瓶案，在该案中原告可口可乐公司在2002年提出该立体商标申请，先后以缺乏显著性被商标局和商评委驳回申请和复审请求。最后诉至法院，2010年12月，北京市一中院认为“芬达”饮料瓶是在普通瓶形的基础上，在瓶身下部设计为棱纹，该设计虽然与普通瓶型的下部构成区别。但在二者整体设计基本相同的情况下，该区别带来的视觉效果差异不大。

“芬达”饮料瓶身下部的棱纹不足以构成其与普通瓶型外观形状的明显改变，不易引起一般消费者的注意。所以申请商标整体缺乏显著性，不具有区别于其他商品的作用。因而维持商评委的复审决定。而值得注意的是可口可乐公司旗下另一主打产品“可口可乐”的饮料瓶外包装却在2005年通过商标局审核注册为立体商标。在笔者看来，可口可乐瓶和芬达瓶同为可口可乐公司旗下主要产品，进入中国的时间也相差无几，在公众中的知晓度也相当。而从外观来看，两者的外观也具有一定的可比性，如果可口可乐饮料瓶能被认定具有内在显著性，那么按照相同标准芬达瓶也应被认定为具有内在显著性。

同时，上文引言中所提到的案例如费列罗、Zippo，大多都是在行政部门实质审查和复审中被认为缺乏显著性，却又被法院以具有显著性而要求行政部门重新裁定最后才获准通过的。从中我们也可以看出对于立体商标的显著性的审查标准，行政和司法不同的系统中也存在着一定的不同。

总体来说，我国实践中对立体商标显著性的认定还是以主观判断认定对象商标的内在显著性为主要原则。而这一点在2008年费列罗案审结后，北京市一中院该庭法官事后对于该案所发表的评论中也可以得到印证：“我们认为申请商标的领土延伸保护申请应当被核准最为重要和核心的理由仍然是其自身具有的内在显著性。当然我们不能否认的是，对于显著性的判断多少会带有一些主观的色彩，在某些情况下存在认知差异依然是一种正常的现象。”

众所周知，对于事实的认定与判断应该尽可能的以客观条件和标准来进行。事实认定中主观成分所占的比例越多，该事实认定的过程越容易被案件关系人所主导，其认定结果的公信力也就越低。而事实上，现在我国司法界对于立体商标的显著性的认定正处在这一尴尬的境地。

对某商标提出异议，就是阻止申请人获得商标的专用权。只有商标专用权人才能进行商标维权。如果同一品牌有两家进行竞争的话，那么阻止对方确权和自己进行确权是同样的重要。竞争双方都可以使用同一品牌，谁先支撑不下去，谁就是输家。商标在其中起到极其重要的作用，甚至是决定性因素。