商标作用的两面性与商标法的梯次保护原则

 商标，作为商品的识别标记，从一般意义上来说，是现代市场经济运转过程中不可缺少的事物，它以其独有的功能和特点，从多个方面促进了商品的流通和销售。正因为商标的构思和设计具有独创性，商标持有人为一个成功的商标相应地付出了一定的脑力劳动或代价，并且在商业实践中人们对于商标的价值也予以了充分的肯定，所以，商标权本身也就具有了知识产权的性质，与著作权、专利权等同列为知识产权法的保护对象。然而，由于商标的种类繁多，其对于商品的意义也必定会有相应的差异。 　　

商标与其他知识产权客体相比的独特性

商标是“商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商品或提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记”。也就是说，商标是一种用于商品或服务的专用标记，它的手段性大于目的性。在许多方面与其他的知识产权客体是不同的。

首先一点是商标具有显著性和识别性，这是人工创作成果成为商标的基础。一个商标之所以能够成为标示商品或服务的标记，关键在于它相对于商品或服务装潢的其他部分来说拥有突出的表现力，并且以特有的文字、图案、颜色等要素或其组合外在地显示出了一定意义上的独特性，能够使人们对它产生注意，由此使人们可以对其进行识别。显著性是识别性的前提条件，识别性是显著性的必然结果。

而其他知识产权客体则不完全是这样。著作权的客体作品与商标在独创性上有一定的重合，有时一件著作权意义上的作品可以成为商品的商标（当然，有时作品也可以成为商品的外观设计的一部分），同样，商标也可以受到《著作权法》的保护（例如《著作权法实施细则》第四条就是关于未注册的商标在著作权意义上的保护）。

但是，著作权法所要求的成为作品的条件是比较宽松的，即无论是什么质量和品味的作品，只要符合《著作权法》第三条九项作品形式中的任何一项并且不违背该法第四条第一款的规定，那么该作品就享有著作权，受法律的保护。这就意味着，一件著作权法意义上的作品对于显著性和识别性几乎是没有要求的。《商标法》对其保护对象的要求则要严格得多，我国《商标法》所保护的商标权客体是经过注册的商标，只有经过法定程序注册完毕的商标才能在国家公权力的保护范围之内，而申请注册商标的显著性和识别性是国家机关在审查工作中最重要的一部分。

其次，从功能特性上讲，商标不必有专利权客体中发明和实用新型的实用性、技术性，其美感要求较外观设计为低。通常商标是以平面二维的形式表现出来的，现在随着科技的发展以及人们审美情趣的提高和创造性思维的扩展，一些新的商标形式如立体商标等也为法律所认可。但无论人们的思维和观念如何进一步发展，也不会脱离商标的识别性这一主要功能特性。

比如我国《商标法》第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。 和外观设计相比较，《专利法实施细则》第二条第三款中对外观设计除了“适于工业应用”外，还规定了“富有美感”的要求；而《商标法》第八条所要求的只是“任何能够将自然人、法人或其他政治的商品与他人的商品区别开来的可视性标志”可以成为商标申请注册的对象。

再次，从时间的持续性上来说，我国《著作权法》第二十一条规定的著作权的保护期限是作者生前加死后五十年或作品首次发表后五十年，《专利法》第四十二条规定：“发明专利的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起算。”而《商标法》第三十七条虽然规定了十年的有效期，但是第三十八条规定了商标的续展。可见，如果商标持有人依法进行了其所持商标的续展，那么注册商标的使用期就等于是无限长的。另一方面，对于未注册商标而言也没有使用期限的限制。 　　

另外，从使用要求方面来看，注册商标的使用要有持续性，即注册商标如果连续三年停止使用，那么该注册商标有可能会被撤销。作者对于作品享有发表权，作品不会因为未被作者公开而不受著作权法的保护；专利法对专利权人的消极行为也是允许的。法律之所以如此规定，主要是考虑到商标的特定用途，即附着与商品，用以标明商品的来源、使消费者便于识别。如果权利人长期不使用已经注册过的商标，不利于社会经济的总体运行。

在排他性方面，商标与专利相同而与著作权客体相异。商标和专利一样，在权利人合法持有商标或专利期间，不允许他人仿造使用，即使是相似的商标或专利，如果达到了使消费者误认的程度，权利人有权阻止他人的侵权行为，即使侵权人是善意的也不行；著作权法中对他人的未经著作权人许可而使用作品的行为或其他不法行为虽然也作了禁止性规定，但是排除了行为人善意的情况，而且《著作权法》中对合理使用、强制使用的规定是很多的。对此，我国的《商标法》涉及甚少。

笔者认为，从价格方面对社会公众有利方面考虑，对有关商标的平行进口应采取较为灵活的方式，只有在某些特殊情况下即平行进口的附带某商标的商品对本国消费者的利益造成一定的损害时才采取同版权和专利权的平行进口相同的态度。