“改变商品外观”的商标侵权行为探析

商品外观也是商品来源标记的一种，随着社会的发展，商品外观的来源标识作用日趋重要。我国虽然在商标法和反不正当竞争法中有对立体商标、商品包装、装潢等商品外观的法律保护规定。但是规定松散而不全面,亦没有对商品外观做出明确的界定。

经济贸易全球化的趋势不可逆转，国际市场的自由流通使得消费者能够获得物美价廉和丰富多彩的商品，但这种便 利同时也为不法商人滥用此规则提供了机会。这是商标领域出现的新现象，之所以新是因为国内商家通过平行进口获得正宗商品，将商品外观加以改变后 仍使用原商标在国内进行销售，而消费者仍以正品进行购买。

原告之宝公司是世界著名打火机制造商，拥有“ZIPPO”商标，具有极高的知名度和影响力，是公众知晓的驰名商标。

之宝公司的产品于上世纪九十年代即进入

中国市场，目前已经成为中国打火机爱好者收藏及户外运动热品。被告某个体经营者在中国大陆购入走私的“ZIPPO”光板打火机，在机身上雕刻图案花 纹，随后以“ZIPPO”商标出售加工后的打火机。商品销售过程中被告并未对商品的改变加以说明，还制作假冒防伪标识、假冒包装盒及说明书来隐瞒其加工行为，使消费者确信商品的真实性。

在现实生活中，此类案件中的商品确为真品，商标也未加改变，但是商品外观进行了部分改变；有的是像上述案例在商品外观上增加了内容，有的则是减少了商品外 观的信息，但是造成的结果是相同的：商品和原先的真品不一样了。这种情形是否构成侵犯商标权，并非一目了然，笔者试分析如下：

商标权权利用尽原则的分析

上述案例是否符合商标权用尽原则的规定，决定着案件中平行进口是否合理。如果案例中的情形符合权利用尽，那么本案中的被告进口到国内的商品即不受商标权人 的控制，其雕花后再销售的行为亦不违法；如果不符合权利用尽原则，那么我们需要进一步分析被告如何侵犯商标权人的利益。

商标权利用尽的含义 商标权权利用尽“是指注册商标所有人或许可使用人将该商标加以利用，使用于商品销售或服务，则注册商标所有人无权再禁止或阻碍他人使用原商品上附有的注册 商标”。它主要体现在销售活动中，商标权利人只可正常行使一次权利，它的重要意义在于保障商品正常流通，以促进贸易的自由化、一体化。

在一些国家的商标法中都有商标权权利用尽原则的规定，如德国商标法第24条第一款规定：“权利人或经其同意的其他人，将使用其商标或商业标志的商品投入德国、欧 洲联盟其他成员或其他欧洲经济区协定缔约国的市场之后，该商标或商业标识的权利人，应无权禁止该标志在上述商品上的使用。”

英国商标法规定：“只要商标所 有人或该所有人发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标，那么无论带有这种商标的商品怎样分销和转销，该商标所有人及许可 证的持有人都是无权控制的。”尽管欧州国家已经形成商标权权利用尽原则，但是对于商标权用尽范围的态度并非统一的，有的国家承认商标权一国用尽，有的国家 认可区域用尽或国际用尽，此争议并非本文讨论的重点。

权利用尽原则的例外

商标的基本功能是识别产品来源，能够使消费者通过商标知悉该商品的生产者或销售者，从而做出理性的购买选择，商标权人依托商标拥有防止他人侵害自身利益的 权利，但是为了商品的自由流通和贸易，产生了权利用尽的限制。权利限制也由其例外规定来限制。无论是商标权国内用尽，还是区域用尽，甚至国际用尽，如果商 品在合法投入市场后，商品的原有性质或者形态发生改变，仍以原商标进行出售的，商标权人就有权干涉，即对商品的质量或商标权人的商誉造成损害，或者造成欺 骗性的后果时，商标权人有权提起诉讼，商标权利用尽原则就不再适用。

德国商标法第24条第二款规定：“在商标或商业标志的所有人有合法的理由反对该商品的进一步商业利用情况下，不适用第(1)款，特别是在商品投放市场后，该商品的状况发生了变化或损害。”我国台湾地区商标法第23条第3款规定；“附有商标之商品，商标权人不得就该商品主张商标专用权，但为了防止商品变质、 受损或有其他正当理由者，不在此限。”《欧共体商标条例》允许商标权利的区域用尽，但同时也做出例外规定，即“共同体商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生变化或损坏的，上述第一款不适用”。

这是因为，商标具有识别商品来源的基本功能，消费者通过对不 同商标的辨认，判断商品不同的生产商、制造商和经营商，基于此来决定是否购买商品。如果这种联系被打破，那么权利用尽规则也会受到限制。权利用尽的限制即 为：第三者在转售商品时，不得对商品有所改变、改动，甚至不能重新包装，转售进口商品应当以显著方式告知消费者商品来源之不同，否则，商标所有人有权禁止 商品的进一步流通。

本案中的商品与原商品是否同一

涉案商品与原商品是否同一，是一个关键的事实问题，关系到商品平行进口与商标的权利用尽是否可用来豁免商标侵权。一个完整的商品包含功能、质量、款式、包 装诸多要素，其中若某一要素得到消费者的信赖和认可都有可能成为抢手货。当今社会产品的种类繁多，功能多样，等级高低不一，大多数商品是依赖实用功能满足 消费者需求，有的商品是通过靓丽时尚的外观博得消费者青睐，因此消费者在选择商品时，可能是在质量、功能、款式等某一或某些要素作出评价的结果。在商品同 质竞争激烈，功能质量相差无几的情况下，消费者往往更倾向于选择外观具有个性化或带有美感的商品，所以一件商品的外观表征对于消费者来说是重要的。

上述案例中的之宝打火机，从质量上来说，吸引消费者的关键性技术在于它的火焰，由于燃料是一种非常稳定的石油提炼物，因此火焰安全可靠，具有很强的防水抗 风性；从产品外观来看，之宝公司生产的“ZIPPO”打火机有两种类型，一种是光板打火机，机身没有任何图案，价格相对低一些；另一种是雕花版打火机，机身上有图案装饰，价格相对高一些。同时，每个打火机都有各自的商品号，如同商品身份证，每一个商品号的打火机档次不同，价格亦不同。

从目前市场来 看，“ZIPPO”打火机的不同种类都有限量版，因此除了实用功能之外，之宝打火机具有收藏价值，消费者可以根据自己的喜好和需求选择一款“ZIPPO” 产品。 通过上述分析，可以得出“ZIPPO”的技术标准和产品质量是其打火机的基础本色，在质量功能同一的前提下不同的产品外观成就了“ZIPPO”打火机又一 特色，无论是光板的还是雕花的，只要该打火机标识“ZIPPO”，都会引起相关公众的注意，都会使相关公众将产品与特定产源相联系，进而对产品质量产生信 赖。

本案中，被告购买了正品的光板打火机后，在机身上刻花，形成有图案版的“之宝打火机”，为了使消费者确信其雕花版的商品是ZIPPO公司原产品，还伪 造商品防伪标记、商品型号、包装和说明书。由此可以看出，被告企图使之宝光板打火机变为之宝雕花版的打火机，这样档次更高、附加值更高，获利更多。

与本案类似的案例是法国某品牌的酒由国内销售商进口到中国，但是该销售商未得到销售此商品的授权，为了隐瞒自己的商品进口渠道，在不改变商标的情况下对酒 瓶上的识别码进行打磨处理，磨掉识别码后以原商标继续销售商品。本案的特殊性在于进口到国内的某品牌的酒本身已经标有商品条码，条码具有商品身份证的功 能，能够表明这种酒的制造商或者销售商的情况，其作为商品的另一标识已经与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。

在这种情况下，经销商为了隐瞒其身份和商品的真实来源，将瓶身的识别码磨掉，将原本完整的商品信息除掉了一部分。笔者认为这种情况下，商品的完整性遭到破坏，关键信息丢失，原本的真实产品受 到质疑，已经不是原产品了。 从上述分析中可以得出，原产品的外观遭到破坏后再以原商标出售，不符合商标权用尽原则的规定，有可能构成商标侵权。

商标侵权分析 改变商品而以原商标销售商品的行为，可能构成“假冒注册商标行为”。从形式上看，假冒注册商标行为表现为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与 其注册商标相同的商标”。所谓同一种商品，是指被控侵权的商品与国家商标局核准商标注册时所核定使用的商品相同的商品；所谓相同的商标，根据相关司法解 释，是指与被假冒的注册商标完全相同的商标，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

本案中的商品为打火机，在经被 告雕花加工后仍然为打火机，所以当然是同一种商品；而商标仍然是原来的商标，与注册商标相同，因此符合假冒注册商标行为。由于假冒注册商标的行为有可能构 成刑事犯罪，追究刑事责任，所以对此行为定性应谨慎，虽然本案中的行为符合假冒注册商标行为的表现形式，但是还要结合其他要素加以考量，并非所有的“未经 商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其商标相同商标”的行为都构成刑事犯罪。

从商标侵权角度看，本案被告的行为属于《商标法》第五十二条第一项第一款：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者 近似的商标的行为，构成商标侵权。理由如下：

 (一)雕花行为应当属于加工行为 被告把光板打火机作为基础，在产品上雕花，尽管加工本身没有对其他的机械零件进行改动，而是在机身表面进行，但是属于美化产品外观的加工，应当属于加工的 范畴。《商标法》第四条规定“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注 册。”从中可以看出，经过加工后的商品可以申请商标获得商标法的保护，然而被告在加工打火机后并未进行任何情况说明，使消费者了解打火机及其图案的来源， 而是依然附着ZIPPO商标。被告企图将自己粗糙的加工行为与原产品合二为一，隐瞒真实的情况，使得消费者误认为打火机的整体机身都是之宝公司的生产行 为，从而有意愿购买此产品。

(二)本案中的商品已经由被告进行了外观更改，模仿成之宝公司生产的雕花版打火机 被告将自行加工后的打火机投入市场时，仍然使用“ZIPPO”商标，使消费者误认为加工后的打火机是之宝公司的雕花版打火机，凭借“ZIPPO”品牌的声 誉获得更多的利润。在这种情形下，被告俨然触犯了商标法五十二条第一款之规定，侵犯了之宝公司的注册商标专用权。

上述理由从两个方面进行分析，一方面可以看作被告将自己的加工行为冒用“ZIPPO”商标投入市场进行销售，另一方面可以看作被告改变原产品外观，将新产 品重新附着“ZIPPO”商标投入市场进行销售。这两种途径是殊途同归，其结果都使得消费者混淆，误认为被告的产品是真品进行购买，损害了原告的利益，侵 犯了之宝公司的商标专用权。

因此对于改变商品外观但不更改商标的行为，我们应当严格追究其民事责任。市场上的商品千差万别，同质竞争非常激烈，可能仅仅因为万分之一的区别，消费者选择其他产品而不选择本产品，因此千万不可小觑细微的差别，我们应当找准法律依据，规制不法商家，以警来者。