从商标法和反不正当竞争法的角度谈商业外观的保护

在我们国家，想要保护好自己的商标，那肯定需要用到商标法。那么，今天我们就从从商标法和反不正当竞争法的角度谈一下商业外观的保护。

2003年8月5日的《经济日报》载，于2003年7月底，在上海的南京路上出现了一家上海星巴克咖啡馆餐厅，其绿白相间的圆形灯箱标志和店内装潢与美国著名咖啡连锁店Starbucks公司颇为相似，只是上海星巴克咖啡馆的灯箱标志只有[上海星巴克咖啡馆]中文字样，店内也看不到Starbucks的英文标志。

稍微粗心的咖啡一族，可能基于类似外观，误以为这家咖啡馆就是著名的美国Starbucks或者误信上海星巴克就是美国Starbucks的代理商。由此，美国Starbucks通过其代理商台湾的统一集团对上海星巴克提起了诉讼。以笔者所见．本案除了涉及到企业名称与商标的抢注问题、驰名商标的保护问题外，还涉及到中国目前法律没有明确规定的商业外观(trade dress)的保护问题，本案中所涉及的主要就是具有识别性的店铺风格的保护问题。

一、美国队商业外观的保护

(一)成文法的规定

在美国，商业外观作为保护具有识别性(distinctive)的商品包装和商品设计最初是在反不正当竞争法下发展的。1南于消费者往往把商品的包装或设计与特定的生产者联系起来，商业外观与商标一样，逐渐有了标识商品来源的功能。但是商业外观和商标是不同的法律概念，依美国判例法，商业外观是指产品之整体形象或整体风貌(total image)。

1947年，美国联邦商标法《兰哈姆法》(Lanham Act)颁布实行，该法将商标的注册分为两类。一类是主注册(Principle Register)，可获此类注册的商标或者是具有同有识别性(inherently distinctive)的商标(即本质上可指明商品特定之来源)，或者虽不具有周有识别性但通过使用获得了第二含义(secondary meaning)；另一类是从属注册(Supplemental Register)，如果商标既不具有固有识别性又没有获得第二含义，但如其将来可以获得第二含义，就可以在从属注册簿上登记。

主注册簿上登记的商标与从属注册簿上登记商标的相比，前者可以得到许多重要的额外保护。4商品的包装和设计能否在主注册簿上注册呢?对此，美国联邦商标法未作明确规定。但在司法实践中，法院一般认为如果商业外观能够识别商品来源，即具有固有识别性或通过使用获得了“第二含义”．就可以在主注册簿上登记。

1988年《兰哈姆法》修正案增加了43条，该条不仅保护未注册的文字性标志，也保护未注册的商业外观，受到保护的要件有三：一是任何他人使用任何文字、名称、名义、记号、图形或其组合，可能对产品之来源、赞助者或认可者产生混淆。二是该商业外观必须是非功能性的(non—functional)。

功能性外观即便其本身具固有显著性，或已获得第二含义，也不能得到商业外观的保护。依据美国判例法，如果一项设计，影响物品的成本或质量，有碍于其他竞争者进入市场；或者攸关一类产品的基本功能的设计，或属行业内通用的必要方式，则属于功能性设计。如果一种设计属于相关设计中较优的一种，如此设计可以降低成本或者仅存在有限数种替代性的设计．则这些设计亦不可作为商业外观受到保护。可见，非功能性原则根本上是从促进自由竞争的角度而创设的。7其三，识别性(distinctive)，虽然43条(a)并没有提到识别性的要求，但法院普遍认为识别性是保护要件之一。因为如果不要求识别性．根本谈不上对来源的混淆，其次识别性是《兰哈姆法》第2条规定的注册商业外观的前提条件之一，这一要求也适用于43条(a)。目前，《兰哈姆法》已经成为美国商业外观保护的主要法律依据。

(二)标志性判例

1、Two Pesos．Inc．v．Taco Cabana，Inc．

1992年的Two Pesos．Inc．v．Taco Cabana，Inc．是关于商业外观保护的重要判例。9在该案中．原告要求得到商业外观保护的是一家墨西哥餐馆的室内装璜设计。联邦最高法院在维持第五巡回法院关于原告胜诉的裁决时，也采纳了该巡回法院关于商业外观的较宽的定义：即产品的全部视觉效果和整体形象，包括尺寸、形状、颜色和颜色的组合、设计等特点。从而突破了商业外观传统上主要是指商品的包装(packing)和标签(label)，大大扩展了可保护的商业外观的范围。并且最高法院认为商业外观无须证明第二含义就可以获得保护，其理由是《兰哈姆法》43条(a)没有区分商标和商业外观，既然保护商标的目的与保护商业外观的目的相同。

都是为了保护消费者不受欺骗和防止不正当竞争，既然具有固有识别性的商品无需证明第二含义，就可以获得《兰哈姆法》43条(a)的保护，具有周有识别性的商业外观也应如此。但是这种广泛的保护尤其是对商业设计给予保护被部分人批评为会产生垄断的效果，损害消费者利益。此外这一判决也没有指明该判决仅仅解决餐厅商业外观的保护问题呢还是适用于所有类型的商业外观。包括商品设计(Product design／prod- uct configuration），进而产生的问题是是否对所有的商品外观(两种主要类型即商品包装和商品设计)不做区分，二者都可能具有固有识别性。这个问题联邦最高法院在2000年的Wal—Mart Stores v．Samara Brothers10案中进行了阐述。

2、WaI—Mart Stores v，Samara Brothers

本案原告Samara兄弟公司(被上诉人)是一家设计和生产儿童服饰的厂商。其主要的产品是单印度麻所缝制而成的春夏装，并在上面镶嵌了心型、花蕊以及坚果等装饰。此种款式的成衣在全美各地的许多连锁商店出售，本案的被告Wal—Mart Stores是全美最知名的销售商之一。其也有童装部门。被告1995年向其上游的供应商提供了摄自原告产品的相片．除了些许修改，被告的供应商抄袭了原告的16种具有著作权的服饰。

本案中，最高法院所面对的关键问题是，在何种情况下，一项商品的设计才具有相当识别性，从而受《兰哈姆法》43条(a)规定的对商业外观的保护。最高法院认为，商品设计不同于产品包装，后者本身具有固有识别性，对消费者而言，意含其来源。对于商品设计而言，根本就不存在固有识别性，无论其设计如何新颖特殊和具有如何的纪念价值，只要其设计未经登记，设计者均需证明该设计已获得第二含义时，才能受到法律的保护。法院上述判决的理由是，产品设计让消费者产生其等于产品来源的联想并不存在，消费者非常明了，即使是最不寻常的设计，其主要的目的是希望该产品更具有使用价值和吸引力，而不是指示其来源。从保护消费者和促进竞争的角度来看，产品设计的目的是增加使用和美学功能，如果现行使用者动辄便以固有识别性为基础向后来者提起诉讼，则如同剥夺了消费者的权益，并遏制产品的进步。

美国不少学者在肯定该判决为限制Two Pesos以后过度的商业外观保护、促进竞争提供了一条简单规则的同时，也对这种使用一刀切的方式区别产品包装和商品设计的方法提出了批评，认为其并没有给出区别产品包装和商品设计的明确标准，在大多数情况下，两者的界限比较模糊。其次学者也对产品设计不具有固有识别性的认定提出了置疑。

二、《保护知识产权巴黎公约》对商业外观的保护

《保护工业产权巴黎公约》第十条之二是关于制止不正当竞争的特别规定。公约1883年的原始文本没有将制止不正当竞争列举在工业产权中。1900年的布鲁塞尔修订会议通过的补充文件规定了这一新条文。1911年的华盛顿修订会议进一步在该条中规定了所有成员国对其国民有保证给予制止不正当竞争的有效保护的义务。1925年海牙修订会议加强了此项义务．并增加了本条中不正当竞争行为的定义和实例。1934年伦敦修订会议使这些规定更加完善。1958年里斯本修订会议又补充了不正当竞争行为的一例(第3款第3项)。

《巴黎公约》第十条之二中所列举的第一种不正当竞争行为一混淆行为可以因为使用相同或近似的或厂商名称而造成，也可以因为包装的方式、宣传材料、企业所在地或其它细节的提及等而产生类似的混淆行为。南于该项规定的概括性与广泛性，虽然其并没有明确提及商业外观，似乎也可以认为其涵盖了禁止模仿他人的商业外观。

三、WIPO《反不正当竞争示范条款》

WIPO于1996年出版了《反不正当竞争示范条款》(Model Provisions on Protection Against Unfair Competi． tion)(简称《示范条款》)，对于《巴黎公约》第十条之二而言，《示范条款》是用现代术语贯彻其精神主旨、巩固其保护基础、细化其原则依据、增加其示例类型、便利其实施操作的现代化产物。《示范条款》共计6条，每一条大致分设基本原则条款和示例条款，所举的例子只是示例而非穷尽。其中第二条“导致对另一个企业或其活动混淆”中的原则条款规定“任何工商业中可能导致对另外一个企业或其活动的混淆，尤其是对该企业或服务的混淆的行为或实践构成不正当竞争。其示例条款特别列举了下列五类：

(1)商标，无论注册与否(a trade mark，whether registered or not)。

(2)商号(a trade name)。

(3)商标和商号以外的企业标识fa business identifier other than a trade mark or a trade name)．概指可藉以传递有关企业或其产品与服务的符号(symbols)、徽章(emblems)、印刷标识符(logos)、广告短语(slogans)等一系列标识。

(4)产品外形(the appearance of a product)，系指与产品本身功能无关的产品包装、形状、色彩或者其它非功能性特征。《示范条款》在注解中指出，引起工业设计的混同，无论其注册与否，皆可纳入本规定。

（5)产品或服务的表征(the presentation of products or services)，《示范条款》在注解中指出，混淆行为也可能存在于商业外观(trade dress)~店铺风格(shop style)。模仿他人的商业外观和店铺风格会给人一种错误的印象，认为产品或服务的提供是由创立这种商业外观或店铺风格的企业所授权的。

其列举的五种混淆行为都没有提及商业外观。只是在对“产品或服务的表征”的注释中提到商业外观和店铺风格。其实，商标和商号以外的企业标识、产品外形、产品或服务的表征都涉及到商业外观的不同方面，只不过没有将其放于商业外观这一概念之下。因为模仿他人商业外观可能导致消费者混淆，所以无论从原则性条款还是示例性条款的角度分析，《示范条款》对商业外观提供了广泛保护。

四、中国的有关立法及完善

“商业外观”一词在中国法律下尚没有出现。在中国现有的法律框架下，更多使用的是“商品的包装、装潢”等概念。中国《反不正当竞争法》第五条第二项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢。或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的商品相混淆，使购买者误认成是该知名商品的行为构成不正当竞争行为。”国家工商行政管理局1995年颁布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(简称《若干规定》)，对《反不正当竞争法》第五条第二项中涉及的概念做出了解释。

“特有是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”16据此，在中国反不正当竞争法下，能够得到保护的商品名称、包装、装潢也必须具有识别性，包括固有识别性和通过获得第二含义而具有识别性。可以说，在商品名称、包装、装潢保护方面，中国与美国、《巴黎公约》和《示范条款》没有太大差别。但是从保护范围来看中国立法采用有限列举。只保护商品的名称、包装、装潢，服务的名称、包装、装潢如具有识别性的店铺风格是否能够保护，尚存疑问。

而且，保护的范围只限于名称、包装、装潢，对于商业外观的其他方面如商品设计并不给予保护。其范围远远小于美国、《巴黎公约》和《示范条款》中对商业外观的保护范围。随着中国商品经济的成熟与技术的发展．商业外观执行商标功能(如标示来源，或昭示商誉等)之比例，日益增大。目前，涉及商业外观其他方面保护的问题在已经大量出现，文章开头中提到的案子即是一例，该案若依据“知名商品特有的名称、包装、装潢”进行审理。显然有些牵强。

中国目前的立法只保护商品的名称、包装、装潢，对于商业外观的其他方面一概不予保护。这样不充分的保护难免会打击企业提供高品质独特的商品和服务的积极性。也无法制止不正当的搭便车，最终是消费者的利益受损。但是是否需要像美国那样，界定广泛的商业外观保护也是值得仔细斟酌的。因为如果商业外观的保护范围过于广泛，可能给后来者竖起过高的进入壁垒，促使垄断形成而剥夺消费者因竞争而产生的利益。如何采取合理的保护尺度是中国将来修改有关商业外观保护法律时需要考虑的问题之一。

知识产权制度产生的原因，在其能激励企业，保障公众权益，维护自由竞争，进而推动经济的有序进步。为达此目的，中国在重新界定商业外观的保护范围时，须在防止垄断与标识来源之间取得平衡点。