驰名商标被异化现象的思考

商标在我们日常生活中并不少见。但是我们也知道，商标有很多种等级，而驰名商标就是其中一种。为了更好的保障我们自身的利益，我想结合现行的法律法规，分析驰名商标的法律保护，认定原则，从而理清对驰名商标的新认识，明确驰名商标不是永远都驰名，驰名商标仅仅是一种法律保护手段，而不是一种荣誉，驰名商标的效力仅及于个案。

个案保护

一、目前对驰名商认识和保护存在的主要误区，驰名商标被异化了。

驰名商标现在可以说是满天飞，曾在网上看到一篇文章《浙江驰名商标泛滥调查：策划侵权官司获司法认定》，文中写到，驰名商标原本拥有极高的权威性，但因为法律判定（司法认定）中存在的一些问题，这些年，许多闻所未闻的商标一夜“驰名”，驰名商标几乎已达到泛滥成灾的地步。一些特殊群体依附其上，将驰名商标认定，当成了一场各取所需的商业游戏。所以，有趣的是，不少驰名商标，别说在中国驰名，就连在一个市，甚至一个县内本地，也闻所未闻。驰名商标因为如此的“遍地开花”，与我们对驰名商标的认识与保护存在着的误区是分不开的。

1、将驰名商标认定结果作为荣誉称号进行商业广告宣传。

目前，申请认定驰名商标的企业及个人已普遍将驰名商标确认作为一个荣誉称号来争取。为取得该“荣誉”而申请该项法律性质的确认，为得以确认而去“寻求”法律诉求，并将法律确认的结果作为商战武器，利用法律确认结果进行广告宣传，极大地赢得了消费者。巨大的商业受益使同业的其他企业也去想方设法“寻求”甚至制造法律诉求，将驰名商标视为一顶带有光环的帽子来争取，趋之若骛，使法律确认走入误区。以驰名商标认定结果进行商业广告宣传是同行业间的一种不公平竞争行为，如不及时转变社会上的这种错误认识，将有损法律确认的严肃性。我国进入市场经济的时间很短，广大消费者的消费心理还很不成熟，驰名商标对消费者起了导购的作用，很容易依赖政府机关的荣誉、认定进行选择，一旦经政府授予荣誉、给予认定的品牌倒了，企业破产了，消费者则把不信任加到政府身上。

2 、将驰名商标确认与创品牌活动混为一谈。

现代市场经济状况下，企业之间的竞争直接体现为品牌的竞争，21世纪知识产权在经济与社会生活中更将起到决定性的作用。我国各级政府充分认识到知识产权的重要性，纷纷制定、提出了品牌战略、品牌工程，制定品牌建设规划，品牌兴企、品牌兴省(市)，建立品牌工作领导小组、品牌战略领导小组，通过召开驰名商标（著名商标）发布、受证大会，宣传驰名、著名商标，激励企业争创品牌，建立奖励驰（著）名商标奖励基金，在全国掀起了品牌战略高潮。但驰名商标的认定是一种法律行为，创品牌是一种企业经营行为，不能将二者混为一谈，注意不能用法律确认手段直接为企业生产经营活动服务，为不正当竞争提供借口和武器。

3、驰名商标是政府推荐的质量好的产品，只有使用该商标的商品最有知名度、质量最好，客观上造成消费者的误解。

驰名商标的认定是一项法律援助，只有在所有人权益受到侵害，需要取得扩大保护时，才由国家有权机关提供的一种法律手段。同样是驰名商标，但由于没有法律诉求，该驰名商标所有人就无法得以确认，也就无法进行广告宣传，就不能赢得更多消费者，甚至会失去部分消费者，这种商业竞争显然是不公平的。既然是不公平的竞争行为，则应是予以制止的。这里所谈的不公平竞争行为包括两种，一种是滥评名牌，将评出的结果大肆进行商业广告宣传；一种是将国家行政机关的法律确认结果作为商业广告宣传的对象。目前，消费者已普遍误以为驰名商标是质量方面的荣誉称号，认为驰名商标是政府推荐的质量好的产品，只有使用该商标的商品最有知名度、质量最好，客观上造成消费者的误解。这种利用广告手段进行使消费者误解宣传的行为应属于不正当竞争行为。

二、驰名商标的法律保护。

《保护工业产权巴黎公约》中规定，商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，本同盟各国应依职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用。之后的TRIPS协议也规定了对驰名商标的保护。我国《商标法》第十三条规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

商标一旦被认定为驰名，就应给予特殊保护，这种“特殊”表现为该商标得到扩大范围的保护。与普通商标相比，对驰名商标的保护是一种更加全方位的、立体的、纵深的保护。

1、对驰名商标实行跨类保护

对普通商标，我国商标法第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十二条规定，未经商标注册人的许可，他人不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。对于驰名商标，商标法第十三条第二款规定实行跨类保护，即对于已在中国注册的商标，一旦被认定为驰名商标，他人不得在其他种类的商品上使用与其驰名商标相同或者近似的商标，而不局限于同一种或类似商品。也就是说，我国对已经注册的驰名商标而言，实行的是跨类保护。

2、非注册驰名商标受到法律保护

我国的商标制度采用的是注册原则，而非使用原则。我国现行商标法对非注册商标一般是不予保护。但《巴黎公约》规定，各成员国对驰名商标的保护不一定要经过注册程序，注册商标和未注册商标只要符合相关条件均可被认定为驰名商标，同样可以受到法律的特殊保护。我国商标法第十三条第一款也规定驰名商标未注册保护，即就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。我国商标法，对未注册的驰名商标实行的是非跨类保护。

3、对驰名商标的保护延伸到其他商业标识

对于普通商标，法律只保护其不被他人当作商标使用。对于驰名商标，他人不仅不能将其用作商标，也不能将其用作其他商标标识，如将驰名商标用作企业名称、商品名称等不正当竞争行为。《驰名商标认定和保护规定》第十三条规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依《企业名称登记管理规定》处理。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，可以“以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼” 由人民法院认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。

4、可以不受撤销期限的限制

商标法第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

三、认定驰名商标是一种法律争议的保护手段，而不是评定一种荣誉，驰名商标的效力仅及于个案。

根据《巴黎公约》的规定，只有在发生复制、仿造或者翻译等侵权案件时才能启动对驰名商标的法律保护程序，也就是“被动认定，个案认定”。 2001年修改《商标法》，2003年国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标的保护一改过去“主动认定、全面保护”的做法，转而采取“被动认定、个案保护”的国际通行惯例。这一举措，一方面反映了我国行政机关为了履行入世承诺，不得不修改、废止原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章的现实，另一方面也说明了我国在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。驰名商标认定原则的转变，必然产生对驰名商标有关问题的新认识。

1、驰名商标认定制度的立法本意只是对符合驰名商标条件的商标给予较普通商标更广泛、更充分的特殊保护。驰名商标认定是对该商标在国内被相关公众知晓程度之客观事实的确认，属于事实认定的范畴，不是评优活动。驰名商标与商品或服务的优劣、经营者商业信誉的好坏不存在直接的、必然的联系和保证，驰名商标不是授予商标权利人的一种荣誉称号。

2、行政主管部门在处理商标注册异议、商标争议、商标管理和法院只有在处理或审理涉及商标跨类保护、商标与其他商业标识发生冲突的商标侵权和不正当竞争等民事纠纷案件中，应商标权利人申请，并根据案情确有必要认定驰名商标的，才可以启动认定程序，即在驰名商标认定程序上是“被动认定、个案认定、有争议才认定、依需要才认定”。如果涉案侵权行为所涉及的商品与涉案注册商标所核定使用的商品属于同一种商品，涉案注册商标则依照《商标法》中关于普通商标侵权的规定即可得到保护，不需要适用驰名商标的特殊保护，对其是否驰名做出判断和认定也就没有了实质意义。

3、被认定的驰名商标只适用于作出该认定的本案，也就是说，驰名商标仅仅在其被认定的案件中有效，抛开具体案件，谈论驰名商标没有意义。因此，驰名商标这一法律概念根本不应该拿到本案之外去使用，对先前案件的认定也不能直接作为后一案件的认定依据，在先案件中对驰名商标的认定对于在后案件来讲只是一个历史纪录，一个事实，可以作为在后审理的案件的一个参考，一个事实证据，即在驰名商标的认定效果上是“一案一认定，仅限一案用，他案作参考”。

4、驰名商标具有即时性。商标的驰名或周知状态不是静态的，而是动态的，是会发生变化的。认定驰名商标只是在某一时间段对商标驰名的动态事实反映，在此时被认定为驰名商标，并不当然在彼时仍然是驰名商标。

5、认定驰名商标不是案件的终极目的，只是确定是否构成侵权的前提条件，法律对驰名商标的保护边际大于普通商标。

四、理清对驰名商标的认识

虽然我国目前对驰名商标的认定原则已修改为：“被动认定，个案保护”，但对驰名商标的认识，还有许多问题需理清：

1、驰名商标仅仅是一种法律保护手段。主动认定，容易使企业将“驰名商标”当作“金字招牌”，曲解为一种荣誉。实行被动认定后，驰名商标的惟一作用就是帮助企业更好地解决商标侵权纠纷和制止不正当竞争行为。“驰名商标”将从企业的一种荣誉转变成一种法律保护手段。虽然企业原来没有“驰名商标”的称号，但当其商标被抢注、复制、摹仿、跨类侵权或被登记成企业名称等不正当竞争时，随时都可以出示符合《商标法》第十四条证明自己驰名的证据，申请或请求认定自己为“驰名商标”，可以有效的防止他人“白搭车”，保护自己多年来辛辛苦苦付出的心血。

2、驰名商标不是永远都驰名。是否驰名是一种客观存在，而这种客观存在会随着时间的推移发生变化。某一商标在刚刚进入市场时并不驰名，但伴随着市场化的运作，一定时间后成了驰名商标。同样，某驰名商标完全可以因产品淡出市场而被相关公众淡忘而不再驰名。主动认定的弊端是容易给企业及公众一种误解，即一旦成为驰名商标，就可永远享受驰名商标的特殊保护。在实行被动认定后，应当明确，任何商标不可能永远得到特殊保护。在发生商标侵权的时候，要想得到特殊保护，必须重新进行驰名商标的认定，而无论该争议商标曾经是否属驰名商标。

3、驰名商标的效力仅及于个案。

为什么要被认定为驰名商标，是因为商标权利人想得到扩大保护。但需要注意的是这种扩大保护仅针对个案。一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种法律后果：一是案件所做出的确认的法律效力即行终止，驰名商标复归于普通商标；二是本次认定作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的证据记录。如果将已经认定的驰名商标，对在所有非类似产品的注册与使用都无条件认定为侵权，实质是违背了驰名商标个案认定的原则。这种把驰名商标作为“上方宝剑”到处滥用，将造成对商标权的任意扩大，可能导致真正意义上的不正当竞争，从而在根本上与《商标法》对驰名商标保护的立法精神背道而驰。