对赠品是否侵权定性问题的一些思考

从学理上看，无论把附赠式商品销售看作附义务的赠与还是附条件的赠与都是不合理的。在附赠式商品销售中，存在主商品和赠品两种不同性质的物品。既然是销售，那么在销售者和消费者之间首先就要发生一种买卖关系，这是两者间基本的法律关系，销售者赠与的目的是为了帮助销售主商品进而获利，消费者的目的是为了购买主商品而不是获得赠品，赠品的获得只是购买主商品的结果。由于销售者与消费者之间的合同目的是买卖而不是赠送，因此两者只能构成买卖关系而不是赠与关系。

近日，某省工商局接到商标权利人举报，该省某银行在开展金融产品营销活动时，向其潜在客户赠送侵犯他人商标专用权的商品，要求地方工商局进行查处。由此引发了笔者对此类案件的关注。

经查询，实际上早在2008年就发生过此类案件。2008年1月3日，江苏省扬州市邗江工商局根据群众举报，对江苏某服饰有限公司扬州专卖店销售羽绒服附赠假冒金利来皮包一案立案调查。经查：该专卖店于2007年12月30日购进62只皮包，在2008年1月1日、2日开展了“买一赠一”的促销活动，买一件羽绒服即赠送一只皮包。皮包上印有“JINLILAIPIJU”字样，附属的吊牌上标注有“广州立绅来皮具有限公司”、“goldlion”、“金利来”、“全国统一零售价298元”等字样。

经鉴定，上述皮包为假冒产品。扬州市邗江工商局最终认定江苏某服饰有限公司扬州专卖店的行为构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”的商标侵权行为。鉴于侵权皮包随同羽绒服一起销售，其实际销售价格无法计算，当事人的非法经营额也就无法计算，该局依据《商标法》及其《实施条例》对当事人作出了罚款4000元的行政处罚。

笔者认为，扬州工商局认定江苏某服饰有限公司扬州专卖店的行为构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”商标侵权行为并无不妥。但是否所有赠品使用了与他人相同或近似的注册商标都构成商标侵权行为则值得商榷，即使属于商标侵权行为，构成何种商标侵权行为也需要进一步探索，笔者将其归结为三种情况，并一一进行分析梳理：

第一，如果赠品属于搭售行为，这种情形出现在商品交易行为中，即买卖双方达成商品交易的同时卖方无偿赠与一定商品的情形。从法律性质上分析，一种意见认为此类行为属于《合同法》规定的附条件或附义务的赠与，不属于销售行为。根据《合同法》第一百九十一条规定，附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任，应当依据《商标法》第五十二条第(五)项认定为“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的商标侵权行为。另一种意见认为，搭售行为属于附赠式的有奖销售行为，可以根据国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，视为欺骗性有奖销售，应依据《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚。

笔者认为上述意见均有失偏颇，在实际的商业活动中，搭售式的赠与实际上商家均将其计入了销售成本中，很难说其是合同法规定的那种纯粹的附条件的赠与，而且合同法规定赠与人承担的责任也不宜认定为商标侵权责任，而应该是承担与出卖人相同的对商品瑕疵的赔偿责任；如果认定为有奖销售行为，可按欺骗性有奖销售依据不正当竞争行为进行查处。但《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》对欺骗性销售行为有明确界定，此类情形实难归入其中，而且有舍本逐末之嫌，毕竟反不正当竞争法提供的法律保护是远远不及商标法提供的保护力度。实质上，笔者认为，搭售行为是一种隐性的销售活动，隐藏于主商品交易之后，实际上并非是一种无偿赠与行为。因此将其定性为一种销售行为，可以按照“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为进行定性。

第二，如果赠品不属于搭售行为，只是商家在广告、宣传、营销等活动中无条件的赠与，则不能认定此类行为属于销售行为。如果赠品所用标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，给消费者造成混淆，影响了注册商标的声誉，则应区别赠品来源而给予不同定性；如果是赠与人自行标示的商标，应根据“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”定性为商标侵权行为，如果是赠与人从他处置办的，则只能依据“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”定性为商标侵权行为。

第三，赠品所用标识与赠与人自有商业标识(如注册商标、企业字号等)相同或近似的特殊情形。此类情形的讨论价值主要存在于赠与人从事服务行业的情形，如果赠与人从事商品交易，正如前面所述，无论其赠品标识与其合法拥有的商业标识是否相同或近似，只要与赠品所在商品上他人的注册商标相同或近似，均应认定构成商标侵权行为。

以本文开头提到的银行赠品侵权案件为例，假如该银行在营销过程中所赠与的商品使用的是自己的商业标识，主观上没有刻意模仿他人商品的设计风格或包装装潢，只是在客观上与他人在相同或类似商品上的注册商标相同或近似，此类情形似不宜认定构成商标侵权行为。

笔者以为，此类情形下的赠品赠送对象往往是其潜在的客户群体，范围上具有特定性，而接受赠品的对象也不会将其与他人的注册商标的标识商品联系对应起来，也就是说，此类赠品在客观上基本不会影响商标权利人的商品市场份额，也不会因为赠品质量问题而对商标权利人的商品声誉造成影响，因此很难说此类情形对商标专用权造成了实质损害，也就难以认定此类情形构成商标侵权行为。

综上所述，笔者建议，赠品所引发的商标侵权案件处理，执法部门必须结合具体案情进行法律适用，既要秉承保护商标权利人注册商标专用权的执法宗旨，也要防止商标权利人滥用商标专用权不当扩大商标侵权行为的打击范围。

北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》指出，搭赠是销售的一种形式，因此搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为，搭赠人应承担停止侵权的责任；明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。