侵犯注册商标犯罪的法律适用与缺失

司法机关在办理侵犯知识产权犯罪案件中，假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是最常见的，也是相关司法解释最多的犯罪案件，即便如此，涉及注册商标的犯罪仍屡禁不绝，且在司法实践中新问题层出不穷。专门针对假冒注册商标类犯罪的相关立法和司法解释尚不完备，这就导致在司法实践中出现不少疑难问题。

近年来随着工业技术水平的提高和劳动力成本的低廉，我国成为越来越多国际商品的原产地，许多企业的主要业务是接受外贸定单，为境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商标侵权而被移送追究刑事责任的案件也日益增多。而商标的可转让性、商标所涉及法律之外的专业知识，给刑事司法人员准确判断商标侵权案件中的罪与非罪、此罪与彼罪问题增加了难度。本文拟对处理商标犯罪案件中经常发生争议的法律问题，谈谈笔者的认识。

关于商标侵权案件的主观方面的认定问题　　

根据《刑法》规定，侵犯注册商标权犯罪的主观方面只能是故意，过失的商标侵权行为只承担行政处罚与民事赔偿的法律后果的．不能认定为犯罪。 构成故意犯罪的前提是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，对商标犯罪来说，就是要求行为人“明知”自己所实施的是商标侵权行为。侵犯注册商标权犯罪的故意，在认识因素上要求行为人必须对犯罪对象的性质有所认识，必须对自己行为的性质有所认识。在意志因素上要求行为人积极追求违法所得的利益。由于我国刑法对“明知”的含义未予阐明，在司法实践中。

如何确认和断定“明知”，便成了极为复杂的问题。结合我国当前的实际情况，最高人民法院和最高人民检察院于2004年l2月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件解释》)中第9条第2款规定了：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的‘明知’：

(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标商品的，或者根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，也可推定行为人明知。”

《侵犯知识产权刑事案件解释》确定了认定“明知”与否的标准，为司法实践中对“明知”的认定提供了标准。但是，《侵犯知识产权刑事案件解释》所解决的“明知”问题仅限于销售假冒注册商标的商品罪主观故意中的“明知”，并不能成为衡量假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪主观故意中“明知”的标准，没有完全解决实践中认定行为人主观上是否“明知”的难题。还有待最高司法机关作出进一步的界定。

实践中比较难判断的是接受委托

定牌加工商品中发生的商标侵权行为与犯罪行为之间的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根据委托方要求加工生产某种牌号的商品，自己并没有这种牌号商品的生产销售权的行为。合法的受委托定牌加工的企业在生产定牌的商品时，又时常要转委托其他企业生产配件或者印制外包装。

如发生商标侵权，定牌加工中的受托人与自己擅自生产并出售标有他人注册商标商品的行为人最大不同之处在于——后者是明知自己没有注册商标的专用权，所以其主观方面就是直接故意。然而，由于注册商标的专用权人可以将商标的使用权许可给他人使用．商标的合法使用权人并不一定是商标的专用权人。因此，在受托定牌加工行为中，只有委托方才会明知自己是否有注册商标的使用权。对受托方而言，除非有证据证明委托方明确告知受托方。定牌加工的是假冒的注册商标，才能认定受托定牌加工的企业在主观上具有故意。

否则，受托方没有履行法定义务，没有要求委托人提供合法的商标证明的而发生商标侵权后果时，受托人的主观心态也只能认定为过失。目前司法实践中有一种观点认为，但凡被许可使用商标的人没有要求委托人提供商标证、委托书，而发生商标侵权后果时。就应认定被许可人具有侵权的故意。笔者认为该观点是不正确的，商标法及实施细则仅规定了商标的注册人许可他人使用其商标时,有签订许可合同并将合同副本交工商机关存查,送商标局备案的义务。但出现转委托行为时，第二受托人有何种审查义务，法律、法规并没有规定。以印刷企业为例，对印刷企业而言。虽然《商标印制管理办法》规定印刷企业负有审查委托人的商标证或者商标所有权人的授权证明的义务。

但如果因双方有长期业务往来，信对方而没有审查相关证明：或者因急于拉业务而疏忽大意忘了审查时。只是可能，而不是必然会发生侵权后果。在此情况下，只能推定受托人主观上具有“应当知道”没有审查有可能造成侵权的后果的过失心态，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因为此时故意的心态只是违反义务的故意。而对于侵权结果的出现则是过失的。根据我国刑法第l4条的规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生因而构成犯罪的，是故意犯罪。”犯罪故意的内容不仅包括对行为的认识因素和意志因素，还包括对行为所引起的危害社会的结果的心理态度。　　

因此，在受托定牌加工的情况下。除了有证据能证明受托方事先被告知所生产的是假冒注册商标，或者委托人委托制造的是驰名商标的商品，而依行业经验完全有理由推定委托人不可能有 驰名商标的合法使用权的情况外。受托人被委托人欺骗，或者受托人没有尽到审查义务而产生侵权后果时，只能认定为过失。

笔者认为。之所以会产生上述处理结果的矛盾，并不是刑法法条发生了矛盾。而是错误地将用于特定商 品的外包装认定为“商标标识”了因为。一件完整的商品。必然包含有商品本身及其外包装物。当外包装物只能被用于特定商品的情况下。它就成了该商品的附属品。离开商品本身。

外包装物就不会有其他用处，不能成为一个独立的，可出售的商品。比如印刷有“海尔”商标的鞋盒，它只能出售给鞋厂用于鞋子的包装。在市场上鞋盒是无法单独出售。没有任何厂家会将电器装在鞋合中出售。因此鞋盒的外包装虽然印刷了海尔商标。但不可能侵犯海尔公司在电器类商品的注册商标专 用权，也就不会构成商标犯罪。因此，在法律没有将“同一商品”作为非法制造注册商标标识罪的构成要件的情况下。商标标识只能作严格的理解。而不能扩大理解为印刷有商标的商品外包装。