以法律经济学为视角反省在先著作权与在后商标权抵触的处理之道

处理纠葛需求宏大的聪慧，不只要避实就虚，维护当下的个别正义；还得考量将来和整体的效率，以使财富极大化，最终完成正义与效率的圆满分离。

一、两则著作权与商标权抵触的案例

案例1：1954年，画家刘继卣创作了组画《武松打虎》。1980年山东省景阳岗酒厂对刘继卣的组画中的第十一幅停止修正后，作为装潢用在其所消费的白酒酒瓶上。之后，该厂又于1989年将该图案向商标局申请商标注册并被核准。1996年，画家刘继卣的继承人以景阳岗酒厂未经《武松打虎》著作权人（即该继承人）的同意或答应，擅自对该画加以修正并运用，毁坏了组画的完好性，损害了著作权人的署名权、运用权及取得报酬权。于是便诉到法院，经过审理，法院最后判决被告中止在其产品景阳岗陈酿系列的酒的瓶帖和外包装装潢中运用《武松打虎》图案，并赔偿被告经济损失20万元。在法院审理本案的同时，被告还向国度工商行政管理局商标评审委员会提出撤销景阳岗酒厂《武松打虎》图注册商标申请。

1997年2月，国度工商行政管理局商标评审委员会作出结局裁定以为：被告将《武松打虎图》作为商标注册的行为已构成《商标法施行细则》第25条第（4）项所指的进犯别人合法在先权益停止注册的行为，决议撤销被告《武松打虎》图注册商标。

案例2：无独有偶，1996 年初，已故漫画家张乐平（1993 年逝世）的继承人冯雏音等，发现江苏三毛集团公司销售的产品的商标中有“三毛”漫画形象，还将“三毛”漫画形象作为其企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上运用，并得知，该企业于1995 年11 月28 日至1996 年2 月28 日期间，向国度工商行政管理局商标局申请38类标有“三毛”漫画形象的商标（已核准31 类）。

1996 年4 月15 日，冯雏音等人向上海市第一中级人民法院起诉，状告江苏三毛集团公司进犯其著作权。上海市第一中级人民法院以为：“三毛”漫画形象系已故作家张乐平生前创作，该作品著作权为张乐平一切。张乐平逝世后，本案被告作为已故著作权人的继承人，其合法权益应遭到维护。被告进犯了被告的著作权。

1997 年2 月26 日，法院判决江苏三毛集团公司应中止在其产品、企业形象上运用“三毛”漫画作品；赔偿冯雏音等被告钱10 万元。被告不服一审讯决，向上海市高级人民法院提起上诉，1997 年8 月19 日，上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判。 两则案例的判决结果分歧，关于该判决，我们先置而不管。先看看下面一则小故事，我们能否从中取得启示。

二、一则故事引发的考虑

有五位小朋友在火车马上要经过的铁轨上游玩，另外一位小朋友在另一暂时无火车经过的铁轨上游玩。没过多久一例火车果真疾驰而至，假如您是火车司机，是撞击一位小朋友呢？还是五位小朋友？熊秉元教授以为：“那一位小朋友是‘对的’，而那五位小朋友是‘错的’，假如必需做取舍，他会救那五位小朋友，而让火车撞上那位‘对的’小朋友……。他以为在正义的天平上并不是‘对错’起决议作用，而是在综合考量‘五位小朋友的数量和他们的错误’与‘一位小朋友的数量和他的正确’后再做决议，并且把有过错小朋友的数量由‘五位’扩展到‘一百位’，这样的话就应该撞击那位‘对的’小朋友，而不是‘错的’五位、一百位或更多。”

熊教师的另类剖析视角的确与众不同，他跳出了传统法学公平正义的牢笼：不是一切的“对的”行为就应该得到法律的支持，有时分假如支持“错误”的行为能够取得更多的收益，我们能够暂时丢弃笼统的关于“对错”的公平正义的观念。所以维护“五个有过错的小朋友的生命”要比牺牲“一个没有过错小朋友的生命”收益更大。其实，假如我们抛开有关小朋友“对错”的纠结，从道德良知上来讲，大家都会赞同“以五换一”，由于撞死五条生命遭到良知谴责的水平要远远大于撞死一条生命。

所以，在这里道德哲学与经济学殊路同归。 但是，以上剖析只是避实就虚，假如我们采取“向前看”的思想方式，可能会得出不同的结果。假如法院判决司机应该撞击“那一位正确的小朋友”的话，会给当事人和第三人产生不正确的鼓励。其实，从经济学的角度剖析，我们以为司机应该是个理性的人，他会为了本人的利益最大化考量而撞击“有过错的五位小朋友”。由于他的撞击固然形成了严重伤亡，但是司机和铁路公司都没有过错，无需承当损伤赔偿义务，司机自己也不会被解职。相反，假如撞击“那一位没有过错的小朋友”，司机和铁路公司都得承当损伤赔偿义务，司机自己还有被辞退的风险，所以从理性自利的角度来讲，司机和铁路公司会选择撞击“那一位没有过错的小朋友”。

另外，我们还得“向前看”，假如选择撞击“有过错的五位小朋友”，能够鼓励小朋友的监护人看守好自家的小朋友，以免悲剧重演，付出惨痛代价，铁路公司的运营也能够畅通无阻。相反，假如选择撞击“那一位没有过错的小朋友”，则可能产生这样的鼓励：小朋友的监护人不会尽力监护自家小朋友，由于即便没有尽到监护义务，也无需承当义务，这样反而会使小朋友的生命置于风险当中（或许会有更多的小朋友结伴在铁轨游玩）。而司机也能够不严厉恪守本人的职业操守，遇有相似情形时，改动列车原本运转的轨道，

    从而使更多的乘客置于风险当中（由于改道增加了列车相撞的几率）。其实，我们还能够大把“那一位没有过错的小朋友”看着是不特定的人，他所代表的是不特定的多数人的“利益”，在此情形中，该“利益”就是公共平安。总之，经过我们的剖析，撞击“有过错的五位小朋友”，既能够使司机和铁路公司的利益最大化，也能够使公共平安的利益最大化，虽然这种剖析血淋淋，违背人们的道德良知。 总结一下，“站在目前这个时间点上，过错曾经发作，往后看，属于‘善后’的问题，往前看属于‘防备’的问题。

‘善后’的重点是除弊，而预防的目的是兴利。假如是‘善后’当然能够避实就虚推敲剪裁。可是，假如目的是兴利，对社会整体而言，个人的境遇不再是重点。因而，法律的两大功用：惩罚和遏阻，就反映了往后看和往前看的思索；惩罚是善后的弥补措施，而遏阻则是着远于将来久远利益的处置。”一句话，在处置法律问题时法院要不只要往后看，还要往前看，同时考量法律的惩罚和遏阻功用，在追求正义过程中同时完成效率。那么这些理论关于处理以上两则纠葛能否有所助益呢？

三、采取“向前看”的方式处理该两则案例

关于“武松打虎”案，我们以为，假如从本钱收益的角度来看，该判决绝对是个本钱极高的判决。由于从被告1980年开端运用被告作品到1996年诉讼，被告曾经运用被告作品长达16年，能够说，被告曾经经过长期运用树立起了本人的商誉，此时法院判决中止侵权，无疑会给被告以消灭性打击，而商标局撤销商标的决议更使被告雪上加霜，不只如此还得赔偿被告经济损失20万元，被告是赔了夫人又折兵。正如刘春田教授所言：“被告的三毛商标形象已投人了巨额的广告宣传费用，同时因其过硬的产质量量而成为同行业中的著名品牌。

四、那么，依照法院的判决中止运用这个形象

被告有理由担忧因他们在广阔消费者中的良好品牌形象而假设被被告再答应别人作为商标，那么，客观上就会使新的商标权人取得他本不该取得的被告损失的财富利益，即‘三毛’商标权中的图案形象的无形资产可被新的商标权人所享有。三毛案”如此，“武松打虎案”又何尝不是呢？其实，假如我们换个角度来思索这个问题可能会别有洞天，即：法院判决被告继续运用被告的作品，但是必需支付相应的答应费用，这样的话，被告的商誉能够被保存，商标也不会被商标局撤销，而被告也能够取得额外的答应费用，可谓一石三鸟，何乐不为呢？这就是所谓的“向前看”的纠葛处理机制，也即着眼于将来的整体功效，而不是仅仅关注当下的个别正义。

五、其实，这也契合法律经济学的一个根本准绳

财富应该流向可以发挥其最大功效的人手中。可是假如法院为了所谓的个别正义（中止侵权、损伤赔偿），而置整体效率不顾的话，则判决无疑会增加社会本钱。可能有人要问，假如法院判决支付答应费用继续运用，这不就是在“越界建筑”纠葛中的“先占后补”计划吗？这无疑会给案外第三人一个鼓励，即未经答应运用别人作品作为商品包装或装潢，或注册商标，在著作权人主张权益时给予补偿即可，从而会使此类纠葛剧增。其实，这种担忧有些庸人自扰，由于这种“向前看”的救济方式也请求运用人向著作权人支付合理的运用费，并承当合理的诉讼费用，而不是免费午餐，这无疑会吓阻想施行“先占后补”的理性经济人。

其实，作者普通不会以这种方式（作为商标、包装或装潢）运用其作品，所以这种运用方式给作者带来的收益完整是天上掉馅饼，不会给作者作品的市场利益带来任何损失，反而会给作者带来可观的答应费用，这也契合经济学上的帕累托最优（即资源分配的一种理想状态，假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好，这就是帕累托改良或帕累托最优化）。这种鼓励能够使作者的作品发挥最大的功效，其结果是使双方的功效最大化，从而完成正义与效率双赢。

美国最高法院终审的Stewartv诉Abend案就运用了这种“向前看”的纠葛处理机制。在该案中，被告的十分经典的电影《后窗》是依被告享有著作权的小说《必然是谋杀》摄制而成的，该片同时也融入了剧本作者、导演、演员、摄影、作曲等人的创作性劳动，在小说《必然是谋杀》著作权续展期内著作权已归被告一切的情形下，最高法院以为该片的继续发行将构成侵权，但并未发布禁令。由于最高法院以为，电影《后窗》的胜利，不只包含了《必然是谋杀》作者的智力投入，而且包含了其他许多人的创作性劳动，以至能够说是与小说不相干的要素。假如法院发布禁令将给被告形成宏大的不公平，而且也将损伤社会公共利益，由于，社会公众将会被剥夺欣赏如此经典的电影的时机。正如美国著作权法专家尼姆教授所指出的那样：“当禁令对严重社会利益形成损伤时，法院能够判令被告向权益人支付赔偿金或者继续运用费，而不向被揭发布禁令。”

显然，美国最高法院的判决既契合个别正义的请求，也完成了整体效率。相反，假如法院直接公布禁令，制止被告上映电影的话，被告的一切人力、物力、时间的投入都会由于一纸禁令而付诸东流。当然，假如“向前看”的话，这个判决无疑会鼓励案外第三人在无法取得著作权人受权时直接施行侵权，然后在经过支付答应费的方式，使本人的侵权行为合法化。其实，这种事后答应的方式能够使社会资源（作品）得到最有效率的应用，被告也得到数量可观的答应费用，被告经过运用被告作品取得收益，社会公众也能够取得肉体愉悦。所以这种“向前看”的纠葛处理机制是契合个别正义和整体效率的。

结论 在先著作权与在后商标权发作抵触时，目前，我国司法理论是僵化的采取“维护在先著作权的准绳”：法院判决进犯商标权、商标局撤销该注册商标。这种司法理论仅仅维护了当下的个别正义，而没有着眼于将来久远的整体功效，不契合法律经济学的财富极大化准绳，所以这种纠葛处理机制应该被我国司法理论丢弃。取而代之应该是“向前看”的纠葛处理机制：即事后答应，这样既能够维护当下的个别正义的，也为当事人和社会的久远和整体功效考量，从而是他们的利益极大化。