商标的“诈骗性”与“误认”情形

商标不得注册和运用事由，即绝对理由的规则，关于坚持商标注册管理次序的正常运转、维护公共次序、公共利益和社会公序良俗至关重要。相较于依据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修正〈中华人民共和国商标法〉的决议》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法），我国现行商标法关于绝对理由条款作了几处修正，其中最为显著、对确权理论影响最大的当属第十条第一款第（七）项的修正，行将“夸张宣传并带有诈骗性”的规则修正为“带有诈骗性，容易使公众对商品的质量等特性或者产地产生误认的”。

语义和逻辑剖析

从法条用语来讲，“诈骗”是指用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人受骗；“误认”是指产生错误的认识。而“诈骗性”和“误认”之间应该是一种什么逻辑关系？不同的界定关于该条款适用要件确实定至关重要：一种了解是“诈骗性”和“误认”是并列关系，“诈骗性”是现行商标法第十条第一款第（七）项规则的中心所在，“容易使公众对商品的质量等特性或者产地产生误认”是“诈骗性”的结果，也是对“诈骗性”的进一步阐明，是详细的现象和情形；另一种了解为“诈骗性”和“误认”是递进关系，仅有“诈骗性”缺乏以适用该条款规则，这种“诈骗性”还应招致“误认”，才干适用该条款。

依照第一种了解，现行商标法第十条第一款第（七）项规则的中心在于“诈骗性”，在因果关系上，“诈骗性”是因，“误认”是果。“诈骗性”的来源不是公众的错误认识，而是“名”（商标所表现出来的形态）与“实”（事物原本的状态）的不分歧，这种不分歧是客观存在的，所以推定公众会产生误认，即便公众认识不到（或者暂时认识不到），都不影响“诈骗性”的存在。依照第二种了解，“误认”是该条款的中心，商标所具有的“诈骗性”，其诈骗的对象指向相关公众，即商标所指定运用商品或效劳的运营者、消费者，依照拟制的“理性人”（即具有普通学问、经历、才能的人）的判别规范，只要在相关公众产生错误认识并影响其消费行为的时分，这种“诈骗性”才遭到法律的遏止。

与其他法条的关系 在第二次修正的商标法框架下，除了第十条第一款第（七）项外，第十条第一款第（一）项、第（二）项、第（八）项，以及第十条第二款、第十一条、第十六条的关于商标检查规范的规则中，均有关于“误认”的内容，即在商标标志中含有国名、地名、商品特性描绘等，又不宜适用国名、地名、显著性条款，但确会形成误认的情形。在法律适用上，这些情形适用第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项。

在现行商标法对第十条第一款第（七）项作了调整的状况下，应该将原来分散在各处的“误认”停止甄别，归入该条款规制的范围，同时，要尽量对这些误认停止类型化，以细化认定规范，统一法律适用。此外，还应特别留意该条款与上述法条之间的谐和关系，划定这些法条之间的适用界线。 依照法律适用的普通准绳，特别规则优先于普通规则。在触及现行商标法第十条第一款第（七）项与第十条第一款第（一）项、第十条第二款、第十一条、第十六条适用时，由于第十条第一款第（一）项、第十条第二款、第十一条、第十六条规则的情形较为明白，而相比拟而言，第十条第一款第（七）项的规则则较为准绳，故在相关标志可能同时触及上述法条和第十条第一款第（七）项时，应尽量划入这些法条的规制范围。

当商标所指定运用的商品或效劳项目有确实实触及到两种或两种以上情形，同时不能详细选择肯定适用某一个法条时，则思索两个或两个以上法条并用；商标所指定的商品和效劳项目较多时，也可能不同商品触及不同的条款，则能够同时适用相关法条。关于误认的主要情形 关于误认的详细情形，现行商标法第十条第一款第（七）项采取了罗列的方式，即特性和产地。其中，关于商品特性的描绘又是采取了例示性罗列加概括的方式，即罗列了质量一项，其他商品特性用“等”字概括。

由于商品特性内容丰厚，该条款规则方式上看采取罗列方式，实践上仍是一个相当具有开放性的条款。 对商品特性的误认包括：对商品（包括效劳，下同）性质、商质量量、商品原料、成分、商品的功用用处、商品的工艺、技术特性、商品价钱、规格、重量、数量、产制时间的误认等。 对商品产地的误认，是指商标中包含有国名、地名或者其他表示天文来源的要素，但商标申请人并非来自于该天文来源，容易招致公众误认的。明白扫除标志属于国名、县级以上行政区划称号、公众知晓的外国地名、天文标志以后，或者显然不适用上述条款，在调查天文称号的运用能否具有诈骗性招致误认从而应予遏止时，应否思索天文称号的知名度、天文称号与商品之间的特定联络，也是理论中存在争议的问题。

假如不具备一定的知名度或者特定联络，则即便非来自某区域的申请人申请注册商标，即便外表上带有“诈骗性”，但不会误导公众，从而不适用现行商标法第十条第一款第（七）项规则。 商品或效劳来源的误认即产源误认，能否归入现行商标法第十条第一款第（七）项的归制范围？假如能列入，应该界定到何种水平？如：依照现有的检查规范，商标包含的企业称号与申请人名义存在本质性差别是作为产源误认并经过现行商标法第十条第一款第（八）项遏止的；在商标评审理论中关于以名人姓名或者其谐音注册商标在驳回复审程序中是以会误导公众为由予以驳回的。

商标评审理论中以产源误认驳回或不予核准注册的还包括多种情形，如指定运用在未加工人造树脂等商品上的“神八树脂”商标、指定运用在起重机等商品上的“中煤”商标、指定运用在服装商品上的“加勒比海盗”商标、指定运用在食用油商品上的“万村千乡”商标、指定运用在烟草等商品上的“李小龙”商标、指定运用在烧酒等商品上的“10086”商标、指定运用在肥皂等商品上的“水立方”商标等，关于上述商标，商标评审委员会和人民法院均认定会使消费者对商品来源产生误认从而驳回或不予核准注册。 从字义上看，产源似乎很难定性为商品特性，与产地也有明显区别。但是，这种误认产生的本源仍在于商标的“诈骗性”，从性质上看与现行商标法第十条第一款第（七）项误认最为接近。

因而，在触及此种及相似情形时，能否需求对其作目的性扩张解释，则是需求理论中进一步明白的问题。另外，上述案件中，实践上局部商标触及到对特定主体民事权益的维护问题，依照现行商标法第十条第一款第（七）项的定位，不宜适用该条款停止规制，如何均衡公共利益和私权维护，如何在实体公正、程序经济、社会效果当选择取舍，从而划定一个恰当的界线，仍是理论中需求探究和明白的问题。