服务商标与企业字号的冲突及协调

一、服务商标和企业字号的概念

商标是用以区别商品或服务来源、具有显著特征的标志，通常由生产经营者使用在其商品或服务上。由于企业产品或服务种类繁多，一个企业可以拥有若干件商标。服务商标是指提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。在我国，无论商品商标或者服务商标，都由国家工商总局商标局按照《商标法》和《商标法实施条例》的规定核准注册。

注册商标专用权在全国范围内受保护，有效期10年，需要继续使用的可在到期前办理续展手续。 服务商标与商品商标的性质本质上没有区别，商品商标注册人向消费者提供的是商品，服务商标注册人向消费者提供的是服务。服务是指第三产业为消费者所提供的具有劳务因素的服务。《商标法》和《商标法实施条例》中有关商品商标的法律规定，同样适用服务商标。和商品商标一样，服务商标一旦获得核准注册，商标注册人就拥有对该服务商标的独占专有使用权，并受法律保护。 在我国，服务商标是较晚出现的新事物，1993年2月22日第一次修改后的《商标法》才增加了服务商标的规定。

字号是企业名称中具有显著性、用以区别不同市场主体的部分，因此一个企业只会拥有一个字号。在我国，县级以上的工商机关按照《企业名称登记管理实施办法》核准企业名称登记，其审查原则是不得与其管辖区域内的同行业企业重名。企业名称经核准登记后方可使用。 企业字号和商标，特别是服务商标的冲突主要表现在以下两个方面：一是将他人的企业字号，作为自己的商标申请注册；二是将他人的商标，作为自己的企业字号予以登记注册。当两种权利主体无法通过法律界定其权利边界时，冲突便不可避免。

二、涉及企业字号与商标冲突的现行法律规定

《商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”该规定明确了保护在先权利的原则。 《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”在实践中，引用这一条来对注册商标提出异议、争议、复审最后到司法确权程序的不在少数。

这里的“现有”，一般以商标的申请日为时间结点；收集和组织的证据均要证明商标申请日前的在先权利。1993年《商标法》对上述规定的表述是“侵犯他人合法的在先权利”，2001年《商标法》修改时改为“损害他人现有的在先权利”。将他人现有的企业字号申请为商标的行为，根据《商标法》的规定不属于侵权行为，只有使用才是侵权行为，《商标法》修改时在字句上的斟酌，确实是经过深思熟虑的，也更加准确和严谨。 国家工商局1999年4月5日公布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第二条规定：“商标专用权和企业名称权的取得，应遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标或企业名称的信誉进行不正当竞争。” 

2002年施行的《商标法实施条例》第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或使公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。”这条规定为撤销企业名称登记提供了法律依据。武汉市中级人民法院（2002）武知初字第55号在对立时集团立邦商标侵权案的民事判决书中认为：“企业名称虽然是经工商行政管理部门核准的，但该企业名称中用于区分不同市场主体的字号‘立邦’与立时集团合法持有的立邦文字商标相同。

立时集团立邦文字商标于2002年1月7日经商标局批准注册，而武汉立邦成立日期为2002年2月1日，立时集团立邦商标先于武汉立邦成立而注册，因而在中国范围内产生了排他的法律后果，立时集团享有在先权。故武汉立邦虽经合法注册，但与立时集团拥有的商标权构成冲突，根据保护在先权利的原则，武汉立邦的行为，属违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的‘给他人的注册商标专用权造成其他损害’的情形，构成商标侵权。”湖北省高院维持了该项判决。

可见，现行的解决冲突的规范虽然比较零散，但大多选择了保护在先权利作为处理冲突的最基本原则。

三、处理服务商标与企业字号冲突的审查要点

1.时间结点 笔者认为，在审查权利冲突时，应当以在后权利申请登记的时间为结点，考察当时的法律事实。例如，当服务商标与企业字号分别申请注册时，应当以在后的服务商标申请日或在后的企业名称申请日作为查明法律事实状态的基准日，无论是考察在先权利的知名度还是在后使用者的主观方面等因素时。

2.对在先权利的确定 笔者认为，在先权利的确定，至少在表面上要取得法律规定的权利，但一般情况下也应当考虑该权利是否由权利所有人实际投入了商业使用，如果两者同时满足，则在先权利当然具备优先使用权。

3.在后使用的理由 考虑在后使用的理由，是对知识产权权利的一种限制与平衡。由于历史原因，使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成特定的相关公众群体的商标，从公平的角度出发，应当予以保护或者通过许可的方式允许其继续存在。例如吴良材等有历史原因的商标使用，雷允上在苏州与上海的共存，这些案件涉及计划经济体制下取得的民族传统品牌及老字号，在市场经济条件下如何规范使用和公平竞争的问题。笔者认为，允许继续使用的条件，

一是至少在时间结点上应当是合法的；

二是该使用行为是持续的，自始的侵权行为不应产生新的权利。

必要时，可以结合相应证据，查明在后继续使用者的主观方面。

4.在先权利的知名度、两者的近似程度，混淆的可能及商标的独创性 《商标法》和《反不正当竞争法》效力及于中华人民共和国大陆地区全境，类似商品和服务区分表也没有因为服务内容的风格不同而划分不同的类别。笔者认为，服务商标使用的地域问题和服务风格的不同，不应成为判断是否构成侵权的要素。 服务商标与字号是否构成近似的问题，可以参照现有的商标近似标准判断。根据普通注意、隔离审查、要部比对、是否产生新概念等原则审查，只要可能使消费者错误地认为两者间存在某种联系，就有构成混淆的可能。

此外，服务商标或字号的显著性及知名度对公众的判断也有不可避免的影响，对判断两者近似与否也很关键。 服务商标的独创性直接关系到对公众吸引力的大小。根据商标独创性的程度不同，保护力度大小也不同。但是，这并不意味着没有独创性的商标得不到最基本的《商标法》保护。笔者认为，独创性弱的商标，其保护范围和效力要受到限制，例如跨类别的保护要求等。在《商标法》的法域范围内，注册商标所有人禁止他人未经授权使用相同或近似的商标或企业字号误导消费者，是商标专用权的最基本内容之一。

 5.企业字号跨行政区域保护的问题 在同一行政区划范围内，一般不允许相同行业的多个企业注册登记或使用同一字号。很多人，包括不少司法者、执法者都认为企业名称（包括字号）只在其登记主管机关辖区内享有权利，超出该区域则不能保护。但是，孔祥俊在《司法哲学与裁判方法》一书中认为：“企业名称在登记主管机关辖区内享有的权利更多的是一种独占性权能，而在辖区之外，仍然根据其知名度的辐射范围而享受反不正当竞争法的保护，即企业名称毕竟与商标具有类似的识别功能，同属于商业标识的范畴，至少在他人使用相同或者近似企业名称，足以产生市场混淆时，可以认定构成不正当竞争……”因此，根据字号的知名度及辐射范围确定其排他权范围，是符合商业标识保护的原理和趋势的。

从知识产权权利冲突的角度研究，法理界有很多学者借鉴国外法律的相关规定，提出了保护在先、权利共存、意思自治、较大价值吸收较小价值、付费等解决方案，并提出重构整体知识产权权利冲突协调机制的要求。在处理权利冲突案件过程中，由于企业字号和服务商标在区别服务提供来源的功能上的相似性，在把握公平、避免损害真正权利人或公众的利益的前提下，如何充分、有效利用资源解决冲突的实质问题，是一大难点。