名著名称商标的法律属性

以诸如四大名著之类的文学作品的名称作为全部内容或主要部分的商标。日本公司抢注中国四大古典名著游戏商标事件经媒体曝光后引起舆论一片哗然，也引起了部分有社会责任感的企业挺身而出对其说"不"。"3月27日下午，我国已亲自将相关商标的异议申请书和争议申请书递交国家商标局和商标评审委员会，因此，日本公司抢注的中国四大名著游戏商标因被异议将暂不能获得核准注册。"中国知识产权研究会专家、北京红徽国际知识产权事务所和广东省红徽商标事务所董事长廖俊铭日前对记者表示，"有关政府部门以及国内动漫界企业的有关人士必须从该事件中深刻反醒，采取有关措施避免类似事件的重演。"

针对日本企业在中国注册四大名著游戏商标的行为，国内有人撰文提出质疑，或者批评国内动漫业界对此无动于衷，知识产权保护观念淡薄，或者认为四大名著游戏商标缺乏显著性，损害公共利益并产生不良影响。日本企业和中国企业一样，在申请注册与名著名称相同或近似商标时的法律地位是相同的；在没有第三人享有在先权利的情况下，并不存在所谓的商标抢注问题;名著名称在一定条件下具有商标显著性，可以被商业主体注册为商标，指示商品和服务的来源;应当从法律和事实层面对日本企业申请注册名著名称商标的具体情形进行类型化分析。

名著名称本质上具有商标显著性

包括中国四大名著在内的世界文学巨著的名称是否具有商标显著性，能否作为商标注册，对这一问题的回答揭示了本文的主旨：名著名称在特定的商品和服务上可以作为商标或者商标的显著部分而存在，以“信息指示器”的作用指引商品和服务的来源，发挥商标的识别和区分功能，成为商业主体参与市场的竞争工具。　　

商标显著性，是指商标在使用于相关的商品或服务时，能够使得消费者将其与一定的来源和出处联系起来，并与其他来源和出处相区别，所以也称为区别性。名著的名称是否能够成为商标确权的对象而为主体所注册或使用，关键一点就在于其本身是否具有显著性特征。本文拟从三个方面加以论述。　　

(一)名著名称由普通语言文字构成，对名著名称显著性的分析应从文字的构成、含义、组合进行整体性评价。

以《西游记》、《水浒传》、《三国演义》、《红楼梦》为代表的古典名著名称来源于丰富的汉语语言，分别是对唐朝玄奘西游取经、宋朝水泊梁山英雄、三国时期魏蜀吴三国战争和明朝贾府兴衰等故事内容的提炼，为广大的中国公众所熟知。随着文化的交流和传播，这些故事亦在周边国家日本、韩国及其它国家和地区具有较大影响。东西方文学史上亦有与中国古典名著相近似的标记名称，如美国马尔萨斯的《百年孤独》、《乱世佳人》、日本的《源氏物语》等。

对于这些名著的名称，任何人均可以在公平和合理的基础上利用与之相同或近似的语词，这是主体以这些语言文字进行“自由表达”的需要。比如某个热衷旅游的人士在游历西方之后写就系列文章“西游记”发表在报章上，它与名著名称商标的雷同属于巧合。又如，中央电视台将中日韩三国篮球队的竞争编成节目名称“三国演义”，也是一种正常的标记行为，假使中央台将其注册在41类的特定服务“节目制作”上，它就完全可以制止地方电视台在后使用同样的文字制作中日韩三国篮球直播或评论性节目。无论如何，无论从语言文字本身固有的含义，还是从合理利用名著故事知名度的角度来看，名著的名称都不是主体选择商标的禁忌。　　

(二)名著名称在非知识内容性的商品和服务上具有商标显著性，在知识内容性商品和服务上经过使用可以获得“第二含义”。商品和服务可以分为“知识内容性”和“非知识内容性”两种。当名著的名称使用于诸如书籍、电子游戏等可以记载知识内容的商品或服务时，它可能使得消费者联系到指定对象，因此无法发挥商标的识别力，从保护公共利益的角度出发不应赋予垄断的效力。例如，一电视制作公司可以将名著的故事拍摄成电视或电影，冠以相同的名称，但无权制止其他企业使用相同的名称拍摄同样的名著故事。但是，无论《尼斯分类》，还是中国的《类似商品和服务区分表》，所列的商品和服务大多属于“非知识内容性”的范畴，名著名称和这些商品服务没有任何固有关联，因此可以发挥显著性特征。　　

名著的名称被用来指示知识内容性的图书和游戏类商品和服务时，若经过长期使用也可以获得第二含义。以游戏领域实际存在的“三国志”商标为例，日本光荣公司早已推出的“三国志”系列游戏软件多年以来为中国玩家所熟知，作为知名的未注册商标而实际存在，广大游戏玩家早已将“三国志”游戏软件和光荣公司紧密地联系在一起，而台湾智冠公司的“三国演义”游戏也具有一定的知名度。

有人妄加评述国内游戏产业知识产权意识淡薄，并危言国内游戏将面临灭顶之灾的时候，实际上恰恰缺乏对游戏领域的基本了解，也根本没有真正了解名著名称可作为游戏商标存在的事实基础。还有人在介绍外国学者商标区分为创造性商标、随意性商标、暗示性商标、描述性商标之后，认为四大名著的名称属于描述性商标，称市场上已经存在大量的“三国”类游戏，而消费者根本无法将“三国”与任何一个特定的公司联系起来，只能确认人物和故事情节与“三国”有关，也就是说同样不可能具备“获得显著性”。这一分析显然十分武断，只要翻看国内游戏类的杂志和书籍就不难得出诸如“三国志”经过使用已经获得显著性的结论。

(三)名著名称与其他要素组合而成的商标具有商标显著性，可以获得注册保护。名著名称在内容性的商品和服务上的显著性虽然较弱，但只要与其他文字要素相组合，其与名著名称产生了根本区别，具有了显著性和识别力。结合了名著名称与其他文字的商标严格说来已经不再是名著名称，当然不存在对指定商品的描述性问题。以网易公司的“大话西游”游戏为例，结合了“大话”和“西游”文字的商标蕴涵着丰富的含义。由于本身来源于西游故事，它可以使人们自然联想到《西游记》名著，也并不会将两者相混同。同样，“三国志战记”的显著性特征也体现在两部分的组合之上，人们由商标就能想象到战场英雄的雄姿，更进一步猜测、认知和把握游戏的内容。　　

综合以上分析，当名著名称商标指定诸如化学品、酒等非知识内容性的大多数商品和服务时，它们当然可以因自身显著性发挥商标的识别和区分功能。当名著名称商标指定知识内容性的图书和游戏相关商品和服务时，它可以经过使用而获得的第二含义而相应获得商标保护。名著名称倘若和其它要素结合，即便指定了知识内容性的商品和服务，也没有仅仅直接表示“商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量和其他特点”，因此完全可以直接获得注册保护。 

有人认为名著名称商标的注册将严重限制其他商家对涉及名著游戏的开发，从游戏开发资源上形成垄断，对公众利益造成严重损害[8].这种观点显然是错误的。对非知识内容性的商品和服务来说，名著的名称与原处于公有领域的文字一样，选用它们作为商标指定商品的机会对任何人来说都是公平的。任何人都可以选用与名著名称相同或近似的标记作为商标。当前我国的商标注册簿中含有古典名著名称的商标数以百计，比如北京市彭天艺品有限公司将“三国演义”注册在第20类的家具等商品上，比如汕头市潮南区前程有限公司将“红楼梦”注册在第3类的化妆品上，等等。对知识内容性的商品而言，当名著名称经过长期使用而获得显著性时，它已经与来源企业紧密结合在一起。在任何一种情形中，公众的权益都没有被损害，也不可能产生任何不良影响。原因在于两点：

其一，名著名称可获得注册保护，但是权利人仅能在特定商品上享有对商标整体的专用权。如“三国豪侠传”的注册人无权制止竞争对手使用含有“三国”的商标“，三国”作为商标的非显著性部分不在商标专用权的范围之内，该商标专用权的效力受到商标理论探讨本身显著性的制约；

其二，名著名称仍然存在于文化生活中，任何人均可以正当使用名著名称而不受注册人的不当干涉。“红楼梦”家具再如何有名也无法使其注册人享有干涉影视公司拍摄《红楼梦》的权利。知识产权作为是一种私权，私权的行使不应损害社会公共利益。只要不再迷信注册的垄断效力，基于固有显著性的强弱对名著名称商标进行合理和适当的保护，就不存在社会公共利益受到损害的问题。在赋予名著名称商标以注册保护的同时，应清醒地注意到这种保护的限制性条件：

（1）名著名称对于知识内容性的商品或服务，其注册权应当赋予长期使用该名称并使之获得第二含义而获得商标显著性的主体；

（2）名著名称尽管可被特定主体有限地独占，但是他人在文化生活中对名称的正当使用不受注册人干涉；

（3）名著故事本身处于公有领域，其他主体只要对名称稍加修改就可以设计出不相冲突的商标。比如“水浒传战记”和“水浒英雄”原则上不应视为近似商标，除非有证据证明在先商标极为知名而消费者被后一商标所误导。