商标法如何才能实现真正的公平

商标共存制度的核心要件，随着互联网时代与市场经济一体化而发生不同程度的改变：商标地域范围从物理间隔区域向网络空间的重叠扩张；主观善意从不知晓向不存在恶意转变。我国司法实践早有判例基于包容性增长理论认可了共存制度，但我国商标法并没有规定这一制度。商标先用权制度与商标共存制度存在着区别。

    商标共存制度源于美国判例法中的蒂罗斯一莱格特纳斯规则，是维护善意商标使用人的制度之一。寻求公平与秩序是商标共存制度追求的价值。商标共存使用包括在后使用人的远方使用（remote use）和善意两个要件。

着眼于与商标注册制度的衔接，我国商标法实有必要引进商标共存制度，并明确商标共存制度的法律构造。 我国最高人民法院在总结商标审判实践经验的基础上，提出了包容性发展的理论。

按此理论进路，如果两个相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是在特殊情况下形成的，人民法院应当根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素，综合判断两个标志是否构成近似，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。

这种包容性发展的新思维，意在通过商标共存等制度设计，克服片面强调注册取得商标权的僵硬情势，以实现公平和秩序的效果。按照我国商标法，注册是取得商标权的途径。依文义解释，没有注册，任何人都不能取得商标权，而且取得商标权的人可以排斥那些在相同商品或服务上使用相同或近似标志的人。

这一制度可以通过公告制度在一定程度上防止给消费者造成混淆，但其不足在于将一些出于善意等原因使用相同或近似标志的主体排除在外。权利人对那些善意的、无重大过失的销售行为可以请求停止侵害，这必然会危及整个社会的交易安全，且背离了商标法作为市场法则的价值目标。商标共存制度在一定程度上可以矫正这种偏离。

然而，商标共存制度的基础何在？如何考量商标共存的认定要素？这一制度在比较法上有无知识资源？这些都是我们无法回避的问题。按照通常的理解，商标共存制度来源于美国判例法，其英文表述为concurrent use of trademark，更准确的翻译应为“商标的并行使用”，或者“商标共用”。

这一准则在美国判例法上指的是，在后商标运用人如不知在先商标运用人（或商标权人）已运用该商标，出于好心，在距离原运用人（或商标权人）的远方区域（remote territory）市场上于一样或类似的产品／服务上运用一样或近似的商标并己构成一定的商誉，且不导致消费者混杂时，能够在原规模及其天然扩张区域享有商标权的准则。商标共存准则暗示，商标权即便在一个法域内，也有其区域性的边界。这一准则是商标权人享有排他性商标权的破例，彰示了商标准则保护好心运用人商誉的公平性价值。