服务商标的刑法规制

服务行业已经成为我国国民经济的重要组成部分，服务商标的重要性也越来越明显，它不仅具有区别不同经营者同类服务的作用，而且其自身价值也越来越重要，甚则逐渐成为“企业最有价值的财产”。例如，2008年全球企业品牌价值排行中，“Google谷歌”以品牌价值860亿美元列该榜单首位；“中国移动”以品牌价值572．25亿美元位居第五位。商标是基于法律对于标记的心理功能的认可，一旦商标所有人拥有了这种标记的市场价值，同时也就具有了诱发他人企图偷猎这一标记的吸引力，由此便展开公权力对商标所有人进行救济，对“偷猎者”进行打击的激烈法律制裁。刑法作为整个法律救济体系中的最后屏障，它自身的严厉性与威慑力往往会对私人行为、舆论调控发挥一种指引与导向作用。本文以假冒注册商标罪为研究基点，试图对我国服务商标的刑法规制问题进行简要探析。

我国商标权型法保护的局限与扩展

我国刑法对商标权的保护规定始于1979年刑法典中第127条的假冒商标罪，但当时该罪名设置的保护范围却限于“工商企业假冒他人注册商标”，仅将自然人作为本罪主体。1993年全国人大常委会颁布了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，主体扩大为自然人或单位，且将原该罪名的行为分散为几个独立罪名，与假冒商标罪并列。1997年刑法典为改变商标权刑事立法分散、零乱状态，重新把假冒商标罪修改为第213条假冒注册商标罪，该条规定假冒注册商标罪为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。为了切实履行中国加人世界贸易组织的承诺，进一步加大知识产权的刑事司法保护力度，有效打击侵犯知识产权犯罪，2004年最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释中对假冒注册商标罪进一步做出了详细规定，不仅降低了人罪标准，也使该罪在刑事司法上更具有了可操作性。

(一)实然中服务商标刑法保护的局限

从立法角度来看，假冒注册商标罪的规定完全符合我国刑事立法的要求。然而，在实际中却往往对注册服务商标保护存在很大的局限性，甚至对注册商品商标的刑法保护也往往不尽如人意。在我国，一方面商标权遭受侵犯的境况日益严重，另一方面以假冒注册商标罪定罪量刑的案件数量却依然较少。

1、理论层面存有分歧。关于刑法第213条规定的假冒注册商标罪所规制的对象是否包括服务商标，刑法理论界一直存在肯定说与否定说之争。持肯定说者认为，假冒注册商标罪属于法定犯，对刑事立法的解释需援引相关部门法律，而我国《商标法》第4条明确规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”因此，在同一种服务项目使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可能构成假冒注册商标罪。持否定说者认为，刑法严格遵循罪刑法定原则，既然刑法规范中明确规定“在同一种商品上使用”而非“在同一种商品或服务上使用”，则本罪的规制对象应仅为注册商品商标，注册服务商标排除在外。目前，刑法理论界持否定说的学者居多，这也导致对假冒注册商标罪的规制对象在立法理解上限定了范围即仅为注册商品商标。

2、实践层面遭受冷遇。随着世界经济一体化浪潮对中国市场的要求，刑事司法官们正面临前所未有的压力，尽管立法目的非常明确，但在打击假冒注册商标犯罪中却往往力不从心。目前，我国尚未曾处理过假冒注册服务商标的刑事案件，对严重侵犯注册商品商标的案件，在实务中也不得不以非法经营罪这一“口袋罪”来替代假冒注册商标罪进行定罪量刑。究其最大障碍不在于对罪名的统一理解，而在于对“假冒注册商标”的刑事鉴定困难。这种司法实践中的境况最终使假冒注册商标罪的应然对象范围更加缩小。

刑法理论与实践对服务商标的保护存在很大问题，其主要原因在于理念中存在以下误区：第一，认为服务商标与公民日常生活的密切程度不高，对经济主体的影响不深，故而与商品商标相比，其作用和价值不太明显：第二，认为涉及服务商标的刑事案件相对较少，社会关注程度也较低，即使发生严重侵权案件，其社会危害性一般也不会太严重；第三，服务商标的侵权认定相对比较复杂，一般均需要较高的专业水平来对行为进行刑法评价，立案较为困难，整体执法成本较高；第四，目前，我国有关服务商标的整体法律保护体系尚不够健全，导致对服务商标的保护机制不够明晰，为避免造成司法混乱的局面，暂不将严重侵犯服务商标的案件纳入刑法视野等。这些误解导致将服务商标最终排除在刑法规制之外。

(二)应然中服务商标刑法保护的扩展

事实上，服务商标与商品商标相比，除识别对象与附着形式不同外，两者的基本功能与作用价值是等同的。目前，在刑事司法中不仪要加强对商品商标权的保护力度，而且要尽快将服务商标纳入刑法保护视野之中。

1、对服务商标进行刑法保护，符合TRIPS协议对其成员国和地区的基本要求。在有关知识产权保护的国际公约中，TRIPS协议是第一个引人“刑事程序”以解决知识产权侵权的国际协定。该协议第16条规定，注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。

TRIPS协议并要求各成员方确立刑事诉讼程序和刑罚对具有商业规模的故意的假冒商标行为给予惩罚。这里的假冒商标当然包括对注册服务商标的假冒。

2、对服务商标进行刑法保护，符合当今世界立法发展趋势。德国商标法第143条第一款规定，“凡在商业流通中，违法为下列行为者，处3年以下监禁或处罚金：1、为商品和服务使用与受保护的商标相同的标识，并且商品和服务也相同；……”日本商标法第38条规定，侵害商标权以及专用使用者处5年以下有期徒刑以及50万日元以下罚金。其中包括使用与指定商品或指定服务的注册商标类似的商标等。

美国《1984年商标假冒条例》规定，假冒商标是指用在商品上和服务交易中，这些商品和服务上在主簿注册的商标相同或不能区别的欺骗性的商标。如果是个人，刑事上应当受25万美金的罚金或5年的监禁，或者是两者并罚；如果不是个人，应受100万美元的罚金。总之，世界大多数国家立法均对侵犯服务商标做出了刑法规制，为了与国际接轨，我国也应做出相应的规定。

3、对服务商标进行刑法保护，体现公平价值、促进经济发展。刑法应体现公平原则，这一点不仅仅局限于针对刑事法律关系主体而言。一个有序的法治社会，往往会对社会价值等同的法律关系客体投人均等的法律资源，这也是法公平价值的一种体现。这就要求，无论是立法者，还是司法官们，对社会发展过程中各类关系所发生的变化具有敏感性与前瞻性，应对存在的问题及日寸做出相应调整，合理配置有限的法律资源，做到效益的最大化。实践表明，随着市场经济的发展，假冒注册服务商标现象将会逐年增多，其社会危害性绝不逊色于假冒注册商品商标行为。对服务商标进行刑法规制，恰恰体现了刑法的公平价值。只有正视该问题，而非回避与漠视，找出合理的解决途径，才能有效发挥法律在经济运行中的积极作用，彻底扫清阻碍经济发展中的障碍，有力促进我国经济和谐、稳定地发展。